Archivée [2008-09-01] - Politique sur les marchés

4.1.1 Afin d'appuyer la politique, il faut observer les dispositions suivantes ainsi que les définitions, le Règlement sur les marchés de l'État, la directive du Conseil du Trésor sur les marchés l'Accord de libre-échange nord-américain, l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et l'Accord sur le commerce intérieur,ainsi que les autres Appendices qui contiennent les exigences impératives et facultatives ou une combinaison des deux, selon ce qui est précisé.

4.1.2 Les descriptions de travaux ou cahiers des charges doivent être formulés par rapport à des résultats précis ou à des critères de performance qui favorisent et facilitent le recours au processus concurrentiel et selon les exigences de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur.

4.1.3 Dans la mesure du possible, on doit donner à toutes les entreprises et à tous les particuliers une possibilité égale de faire des propositions, pourvu qu'ils aient, de l'avis de l'autorité contractante, les compétences techniques, financières et administratives requises pour exécuter les obligations contractuelles et pour répondre, le cas échéant, aux objectifs fixés par les grandes lignes des politiques nationales, ou aux exigences de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur.

4.1.4 Le cas échéant, on doit fixer des critères d'évaluation des soumissions tenant compte des facteurs socio-économiques par rapport au coût total d'un marché, et les documents de l'appel d'offres doivent faire état du fait que les facteurs socio-économiques seront pris en considération dans l'évaluation des offres.

4.1.5 En vertu du Règlement sur les marchés de l'État, dans sa forme modifiée; (voir l'appendice B),

1. on doit procéder à un appel d'offres auprès des entrepreneurs éventuels avant de conclure un marché, à moins que l'une ou plusieurs des exceptions visées à l'article 6 du Règlement ne soient applicables;
2. les paiements anticipés doivent être approuvés par le Conseil du Trésor lorsque la conclusion du marché nécessite l'approbation du Conseil du Trésor;
3. les dispositions du Règlement portant sur les garanties de soumission ou les garanties contractuelles doivent être observées lorsque l'autorité contractante estime qu'elles sont pertinentes.

4.1.6 Il faut obtenir l'approbation du Conseil du Trésor avant de conclure un marché ou des arrangements contractuels dont la valeur ou les coûts du marché (qui incluent toutes les taxes applicables y compris la TPS et la TVH) dépassent les limites établies par le Conseil du Trésor dans sa Directive relative aux marchés (Appendice C).

4.1.7 Les autorités contractantes peuvent passer des marchés pour faire face à une situation d'extrême urgence, conformément aux dispositions de la partie III de la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés de l'État à condition de fournir au Secrétariat du Conseil du Trésor des précisions sur le recours à ce pouvoir dans les 60 jours suivant l'utilisation de ce pouvoir ou le début des travaux.

4.1.8 Les fonctionnaires à qui a été délégué le pouvoir de négocier et de conclure des ententes contractuelles au nom de l'État doivent exercer ce pouvoir avec prudence et intégrité, de telle sorte que l'autorité contractante (le ministre) agisse et paraisse agir dans le respect de la lettre et de l'esprit du Règlement sur les marchés de l'État, de la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, des politiques d'approvisionnement de l'État, de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur.

4.1.9 En ce qui concerne les marchés de services, l'autorité contractante doit :

1. s'assurer que l'énoncé de travail ou la description des exigences décrit avec précision les tâches à effectuer, les objectifs à atteindre et les délais à observer;
2. s'assurer que les marchés de services passés avec des particuliers n'entraîneront pas de relations d'employeur à employé, selon les critères établis par l'Agence des douanes et du revenu du Canada et par les jugements des tribunaux en la matière;
3. s'assurer que les honoraires versées ne dépassent pas le taux du marché en vigueur pour le service fourni;
4. Supprimé.
5. s'assurer que les marchés, passés de façon compétitive ou non-compétitive, portant sur les services d'anciens fonctionnaires qui ont reçu un paiement forfaitaire ou qui touchent une pension du gouvernement (ou les deux)rendent compte de méthodes acceptables, notamment au niveau de l'équité dans la sélection et la rémunération. On ne peut conclure de marché portant sur les services d'un ancien fonctionnaire qui a reçu un paiement forfaitaire ou qui touche une pension du gouvernement à moins que l'autorité contractante ne soit convaincue que c'est dans l'intérêt public.

4.1.10 Le Règlement sur les marchés de l'État, dans sa forme modifiée (voir l'appendice B) exige que les marchés pour la prestation de services juridiques soient passés seulement par le ministre de la Justice ou avec son autorisation. Par conséquent, même s'il est reconnu que des avocats peuvent être retenus à des fins autres que la prestation de services juridiques, il faut consulter le ministère de la Justice dans tous les cas où il faut passer un marché de services avec un membre du barreau en exercice, afin de déterminer si le marché est pour des services juridiques, et donc si l'approbation du ministère de la Justice est requise. Aucune autorité contractante ne peut passer un marché de services avec un membre du barreau en exercice sans avoir d'abord obtenu l'autorisation du ministère de la Justice, ou avoir été informé par ce ministère que le marché ne porte pas sur des services juridiques.

4.1.11 Si une autorité contractante passe un marché sans l'autorisation du Conseil du Trésor lorsque ladite autorisation aurait dû être obtenue, elle doit demander la ratification de la mesure contractuelle le plus tôt possible.

4.2.1 Plusieurs autres politiques gouvernementales et pratiques administratives doivent être observées au chapitre de la passation des marchés. Plusieurs de ces exigences administratives découlent de l'application d'autres lois, politiques, conventions et méthodes qui débordent à proprement parler les lignes de conduite relatives aux marchés de fournitures, de services et de travaux de construction. Cet article donne un aperçu des autres instruments en question; les lignes directrices et appendices donnent des renseignements complémentaires.

4.2.2 Une condamnation aux termes des articles 121, 124 et 418 du Code criminel fait perdre le pouvoir de conclure des marchés avec l'État à moins que le gouverneur en conseil, en vertu de l'article 748(3) ait restitué ce droit (en tout ou en partie) à la personne ou que cette personne ait été graciée.

4.2.3 Les fonctionnaires doivent non seulement observer la loi à tout moment, ils doivent également agir comme si le Code criminel du Canada avait force de loi à tout endroit où ils effectuent des opérations commerciales au nom de l'État. Il est expressément défendu d'accepter des pots-de-vin ou d'exercer autrement son influence mal à propos.

4.2.4 Le cas échéant, l'autorité contractante doit observer les dispositions de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur ainsi que leurs modifications.

4.2.5 Le Programme de contrats fédéraux pour l'équité en matière d'emploi prévoit certaines conditions pour les marchés de biens et de services d'une valeur de 200 000 $ ou plus qui sont passés avec un entrepreneur employant au moins 100 personnes (voir appendice D).

4.2.6 Conformément à l'alinéa 221(1)d) de la Loi de l'impôt sur le revenu, les paiements supérieurs à 500 $ effectués par des ministères et organismes en vertu des marchés de services applicables, notamment les marchés comportant tout un éventail de biens et services, doivent être déclarés sur un feuillet supplémentaire T1204. Pour connaître les détails liés à cette exigence, voir les paragraphes 16.14 et 16.15.

4.2.7 La Politique sur les services communs prévoit que les ministères et organismes doivent se procurer les fournitures et certains services des organisations de services communs seulement, sauf exception établie par des instructions, par d'autres politiques du Conseil du Trésor, par la législation particulière du ministère ou par les dispositions de la Politique sur les services communs.

4.2.8 L'article 9 de la Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux donne au ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux la responsabilité exclusive de l'acquisition de tous les biens décrits dans la Loi. Les autres ministères et organismes peuvent acheter des biens seulement si leur propre législation les y autorise expressément ou lorsque le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux a délégué son pouvoir en bonne et due forme.

4.2.9 Le cas échéant, les autorités contractantes doivent observer les exigences de la Stratégies d'approvisionnement pour les entreprises autochtones.

4.2.10 Les autorités contractantes doivent observer les dispositions de la Politique sur la sécurité.

4.2.11 Tous les marchés doivent contenir des clauses pertinentes prévoyant le versement d'intérêts conformément à la Politique sur les demandes de paiements et paiement à la date d'échéance, de même qu'une mention de la taxe sur les produits et services et de la taxe de vente harmonisée applicable.

4.2.12 Tous les marchés doivent contenir des clauses pertinentes reflétant la Politique sur les conflits d'intérêts et l'après-mandat (voir appendice G).

4.2.13 Lorsqu'un entrepreneur manque à ses obligations, la garantie financière prévue par le contrat est convertie et sert à indemniser l'État jusqu'à concurrence de la limite contractuelle.

4.2.14 Les autorités contractantes ne peuvent exercer ou acquérir les pouvoirs d'un ministère, d'une section ou d'un organisme du gouvernement du Canada auquel elles fournissent des services, si de tels pouvoirs dépassent ceux qui leur sont conférés par leur propre législation ou par d'autres lois et règlements.

4.2.15 Les ministères doivent veiller à ce que des mécanismes de gestion adéquats soient en place afin de protéger l'intégrité du processus de soumission. Il est reconnu que le processus de soumission peut se faire avec une copie papier ou en version électronique. Dans un cas comme dans l'autre, pour satisfaire aux critères de prudence et de probité, les ministères doivent pouvoir prouver que tous les documents de soumission ont été reçus à temps et en la forme prescrite dans les documents d'appel d'offres. Dans le cas des soumissions présentées par la voie électronique, les ministères doivent également veiller à ce que les documents ne soient pas modifiés, contrefaits, ou altérés, sciemment ou par erreur. Si une autorité contractante soupçonne qu'il y a eu collusion ou truquage des offres, elle doit en aviser Industrie Canada.

4.2.16 La Directive sur les voyages d'affaire du Conseil du Trésor s'applique aux frais de déplacement supportés par les entrepreneurs lorsque les frais en question constituent un élément particulier du marché.

4.2.17 On devrait utiliser le formulaire normalisée de marchés de travaux de construction du gouvernement fédéral pour tous les marchés de travaux de construction qui dépassent 100 000 $. Les principes et application de la politique de base contenue dans le formulairenormalisée de marchés de travaux de construction du gouvernement fédéral sont la responsabilité du Conseil du Trésor. Par contre, le style et contenu du formulaire normalisée tombent sous la responsabilité du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux.

4.2.18 Supprimer.

4.2.19 Lorsque les autorités contractantes passent des marchés portant sur des services de travail temporaire (soutien administratif et autres catégories), elles devraient songer à s'adresser à des sociétés avec lesquelles le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux a conclu des conventions d'offre à commandes portant sur de tels services. Les autorités contractantes ont le choix de se procurer de tels services de travail temporaire par l'entremise de conventions d'offre à commandes établis par le Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, ou elles peuvent faire affaire directement, par l'entremise d'une convention d'offre à commande ministérielle distincte ou encore par voie d'un marché avec d'autres fournisseurs. On peut obtenir du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux d'autres renseignements sur l'existence de ces offres à commandes.

4.2.20 Lorsqu'on passe des marchés en vue d'obtenir les services d'anciens fonctionnaires recevant une pension versée conformément à la Loi sur la pension de la fonction publique (LPFP), ou qui ont reçu un paiement forfaitaire, il faut faire preuve d'un grand discernement afin d'empêcher toute impression de favoritisme à l'endroit de tels anciens fonctionnaires. En conséquence, toutes les autorités contractantes doivent respecter les procédures spéciales décrites à l'article 16.8.

4.2.21 Tous les marchés pour des services de sondage d'opinion publique et de publicité doivent être attribués selon les exigences de la section 16.13 de la Politique sur les marches.

4.2.22 S'il y a lieu, l'autorité contractante doit appliquer les dispositions prioritaires en matière de marchés prévues à la Convention de la Baie James et du Nord québécois (CBJNQ) et l'Accord de mise en oeuvre de la CBJNQ (1990), désignés ensemble dorénavant comme « la Convention », en ce qui touche tous les marchés résultant de projets adjugés par l'État dans le territoire. La politique et les mesures d'application (qui figurent à l'appendice T) doivent être appliquées de façon qu'on reconnaisse que l'économie et la main-d'oeuvre du territoire sont au stade de développement. La politique, telle que citée dans la Convention, s'applique à et a pour but de prendre toutes les mesures raisonnables pour encourager la participation des Inuit dans tous les marchés. Elle s'applique à tous les marchés résultants de projets mis en oeuvre ou dirigés, dans le territoire, par l'État ou ses agents, mandataires, entrepreneurs ou sous-traitants.

4.2.23 Si le marché est assujetti à la politique de la propriété intellectuelle, on doit examiner qui doit en garder la propriété avant l'adjudication de ce même marché. Tous les marchés pertinents doivent contenir des clauses indiquant la participation à la propriété intellectuelle.

4.2.24 Dans la province de l'Ontario, les autorités contractantes fédérales doivent respecter l'esprit de la loi ontarienne et se conformer à ses dispositions concernant la protection des emplois et les avantages sociaux des travailleurs qui sont principalement affectés à un endroit en particulier pour offrir des services de nettoyage d'immeubles, d'alimentation et de sécurité. Voir appendice E.

4.2.25 Les autorités contractantes peuvent négocier et passer des marchés concurrentiels et non concurrentiels avec des entreprises dont les services à l'État sont prit en charge par des fonctionnaires dont le montant ne dépasse pas 10 M $. Par contre, chaque autorité contractante doit faire approuver son premier cas dont le montant excède 1 M $ par le Conseil du Trésor de façon à s'assurer que le ministère en question ait établit des procédures adéquates pour voir à la prise en charge de services à l'État par des fonctionnaires et pour s'assurer que ces procédures sont conformes aux principes établis pour le gouvernement fédéral. Voir appendice C.

4.2.26 Des modifications ont été apportées au Règlement sur les marchés de l'État de façon à permettre aux autorités contractantes de se soustraire à l'obligation de demander des soumissions, tel que le prévoit le Règlement, lorsqu'elles font l'acquisition de certains services d'imprimerie et services connexes auprès du nouveau propriétaire de Groupe Communication Canada (GCC), en l'occurrence Groupe Communication Canada Inc. (GCC Inc.). Dans les faits, ces modifications permettent aux ministères et aux organismes d'avoir recours aux services de GCC Inc., par libre choix, en procédant pratiquement comme ils le font actuellement pour obtenir les services de GCC. Les modifications sont valides pendant cinq ans à compter de la date d'entrée en vigueur du décret, soit le 7 mars 1997. Voir appendice C.

5.1.1 Il incombe aux ministères et aux organismes de veiller à ce que soient mis en place et appliqués des cadres de contrôle suffisants pour assurer une diligence raisonnable et une administration judicieuse des fonds publics. Dans le cadre des rapports continus qu'il entretient avec les ministères, le Secrétariat du Conseil du Trésor collabore avec les ministères et les organismes afin de régler les problèmes de gestion décelés dans le cadre des examens de gestion, des évaluations, des vérifications internes et des opérations, et d'assurer l'observation de la Politique sur les marchés.

5.1.2 Tous les ministères et organismes qui octroient et/ou modifient des contrats doivent soumettre au Secrétariat du Conseil du Trésor un rapport annuel sur leurs activités à ce chapitre (voir l'appendice K pour plus de détails).

5.1.3 En outre, dans le cadre des obligations de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Organisation mondiale du commerce de l'Accord relatif aux marchés publics et de l'Accord sur le commerce intérieur, les autorités contractantes sont tenues de fournir certaines statistiques. Ces statistiques sont compilées à partir de l'information codée sur les marchés que fournissent les agents de négociation des marchés pour chacune des activités d'approvisionnement. Ainsi, il est essentiel de bien coder les accords pertinents, les produits, les services, les travaux de construction, le processus d'appel d'offres utilisé, les raisons qui ont motivé le lancement d'appels d'offres restreints et le détail des marchés adjugés pour démontrer aux autres pays ou provinces qui participent aux accords que l'administration fédérale respecte ces accords.

5.2.1 Le cas échéant, les autorités contractantes doivent inclure une clause prévoyant un droit de vérification, afin de s'assurer que le montant versé est juste.

5.2.2 Les autorités contractantes doivent veiller à ce que les dossiers des marchés soient documentés comme il se doit.

8.1.1 Le pouvoir des ministères de conclure des marchés se trouve en général dans la législation instituant le ministère en question et conférant certains pouvoirs au ministre. Ce pouvoir est confirmé par les lois de crédits adoptées par le Parlement chaque année, lesquelles affectent des fonds à l'exécution des mandats ministériels. Le paragraphe 41(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques prévoit l'établissement de limites financières au-delà desquelles l'approbation du gouverneur en conseil ou du Conseil du Trésor est nécessaire.

8.1.2 Le Règlement sur les marchés de l'État a été approuvé par le gouverneur en conseil le 30 juin 1987, C.P. 1987-1355, sur recommandation du Conseil du Trésor, conformément au paragraphe 41(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques. Ce règlement a été modifié en maintes occasions par la suite (voir l'appendice B du présent document).

8.1.3 La Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, qui établit les limites financières au-delà desquelles l'autorisation du Conseil du Trésor doit être obtenue figure à l'appendice C.

8.1.4 Tous les montants indiqués dans l'appendice C comprennent toutes les taxes applicables (y compris la TPS et la TVH, le cas échéant).

8.2.1 Rôle des ministres. Le ministre est ultimement comptable au Parlement de tout ce qui concerne la passation des marchés. Chacun des ministres délégué ordinairement son pouvoir de conclure des marchés à divers échelons du ministère ou de l'organisme concerné. Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, les fonctionnaires à qui un tel pouvoir est délégué doivent l'exercer avec prudence et intégrité, de telle sorte que le ministre responsable agisse et paraisse agir dans le respect de la lettre et de l'esprit du Règlement sur les marchés de l'État et des directives du Conseil du Trésor touchant la passation des marchés.

8.2.2 Organisme de services communs (OSC). Dans certains cas, l'acquisition de biens, qui est en principe la responsabilité du ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux, a été déléguée à d'autres ministres. Au surplus, le Conseil du Trésor a ordonné, conformément au paragraphe 7(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques, que certains biens et services soient obtenus par l'intermédiaire d'un OSC (voir la Politique du Conseil du Trésor sur les services communs).

8.2.3 Comité consultatif du Conseil du Trésor chargé des marchés (CCCTM). Ce comité examine les questions relatives à la forme et la procédure des marchés publics ou la politique et les lignes directrices en matière de passation de marchés et qui peuvent lui être soumises. Le comité examine également toute question semblable lorsqu'il estime qu'il y a lieu d'effectuer des modifications ou de donner des éclaircissements.

8.2.4 Les travaux du CCCTM,sont menés par deux sous-comités :

1. Le sous-comité des marchés de travaux de construction - chargé des questions relatives aux biens immobiliers et aux travaux de construction;
2. Le sous-comité général des marchés - matériel et équipement, y compris les réparations et les réfections, ainsi que les autres questions non liées aux immeubles et à la construction.

8.2.5 Des groupes de travail spécialisés peuvent être institués pour explorer les domaines présentant un intérêt particulier et donner des conseils à leur sujet.

8.3.1 Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, lorsqu'un ministère ou organisme conclut un marché de fournitures ou de services d'une valeur de 200 000 $ ou plus avec un entrepreneur employant au moins 100 personnes, le ministère ou l'organisme doit observer les conditions du Programme de contrats fédéraux pour l'équité en matière d'emploi, énoncées à l'appendice D.

Les particuliers et entreprises du Canada sont liés par les sanctions économiques imposées par le Canada et adoptées en vertu de la Loi sur les Nations Unies. Ainsi, le gouvernement du Canada ne peut accepter la livraison de biens ou de services qui proviennent, directement ou indirectement, des pays, entités ou particuliers assujettis aux sanctions économiques. Les ministères peuvent se procurer une liste des sanctions sur le site du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (http://www.dfait-maeci.gc.ca/trade/sanctions-fr.aspp). Les autorités contractantes doivent veiller à ce que tous les marchés conclu conformément au Règlement sur les marchés de l'État renferment une clause interdisant à l'entrepreneur de fournir au gouvernement du Canada tout bien ou service qui fait l'objet de sanctions économiques. Pendant l'exécution d'un marché, advenant un ajout à la liste des pays, entités ou particuliers assujettis à une sanction, ou un ajout à la liste des biens ou services assujettis aux sanctions qui rend impossible l'exécution du marché par l'entrepreneur, on considérera qu'il s'agit d'un cas de force majeure. Tous les marchés doivent aussi contenir une disposition exigeant que l'entrepreneur informe le Canada de l'existence d'une telle situation. On conseille aux autorités contractantes de consulter un conseiller juridique pour déterminer les mesures qu'il conviendrait d'adopter dans un cas de force majeure.

8.5.1 Comme il est indiqué à l'article 6 a), Références, la Loi sur les langues officielles, ainsi que les politiques et directives connexes, doivent être observées dans le processus de passation des marchés. Pour plus de détails, voir l'appendice F.

8.6.1 Le Canada a accepté d'appliquer les dispositions de l'ALENA, un accord multilatéral axé sur la suppression des barrières commerciales entre le Canada, les États-Unis et le Mexique. Le chapitre 10 de l'ALENA vise à accroître la concurrence et la transparence des marchés de l'État, et à éliminer à la fois les mesures protectionnistes à l'égard des produits et des fournisseurs nationaux et la discrimination contre les produits et les fournisseurs étrangers.

8.6.2 Les politiques de traitement préférentiel ne s'appliquent qu'aux marchés dont le montant ne dépasse pas les seuils établis ou qu'aux activités d'approvisionnement faisant l'objet d'une exclusion, d'une exception, d'une dérogation ou d'une commande réservée aux termes des accords commerciaux.

8.6.3 Supprimé.

8.7.1 L'AMP-OMC est un accord multilatéral qui vise à accroître la concurrence internationale pour les marchés de l'État. L'AMP-OMC est entré en vigueur le 1^er janvier 1996. Parmi les pays membres, on compte le Canada, l'Union européenne, les États-Unis, le Japon, la Corée, Israël, la Norvège et la Suisse. L'AMP-OMC remplace l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) - Accord relatif aux marchés publics. Ses dispositions s'appliquent aux produits, mais également aux services et aux travaux de construction. Les dispositions de l'AMP-OMC sur le traitement national, la non-discrimination et la procédure de passation des marchés sont similaires à celles de l'ALENA.

8.7.2 Supprimé.

8.8.1 Cet accord porte sur le commerce intérieur canadien et vise à réduire les obstacles commerciaux entre les provinces. L'ACI a été signé par les dix provinces et les deux territoires et est entré en vigueur le 1^er  juillet 1995. Le chapitre 5 de l'ACI prévoit la mise en place d'un système qui donne à tous les fournisseurs canadiens l'égalité d'accès aux marchés publics afin de réduire les coûts et de bâtir une économie plus vigoureuse.

8.8.2 Supprimé.

Rôle des organismes de services communs (OSC) dans les marchés publics.

Un aspect essentiel de la passation des marchés publics est le rôle joué par les OSC et leurs relations avec les ministères clients à toutes les étapes de la gestion d'ensemble des biens et des services. La politique relative aux services communs prévoit que, lorsque les intérêts de l'État peuvent être mieux servis par un système centralisé d'acquisition, les marchés sont la responsabilité de l'OSC désigné, à moins que les services ne soient désignés facultatifs ou qu'une exception n'ait été accordée. Les rôles, fonctions et relations stratégiques touchant la fourniture de services communs par les OSC et la réception de tels services par leurs clients sont régis par la politique du Conseil du Trésor sur les services communs. La présente partie aborde plus en détail la relation entre l'OSC et son client.

8.9.1 Les détails de la relation entre l'OSC et son client seront en principe énoncés dans des protocoles d'accord généraux applicables à l'OSC et à ses ministères clients. Les protocoles peuvent être adaptés aux besoins particuliers de l'OSC et de son client. Les acquisitions de caractère spécial ou important peuvent nécessiter des protocoles particuliers et des développements plus détaillés, par exemple ceux qui sont décrits dans la Politique sur les projets d'envergure de l'État. Il incombe généralement aux clients de préciser ce qu'ils veulent, où et quand; il revient en principe à l'OSC de dire comment les services seront fournis pour répondre aux besoins des clients.

8.9.2 En ce qui concerne la gestion globale, cela signifie que :

1. la définition des besoins est, à divers degrés, une responsabilité du client, compte tenu de la politique gouvernementale et du type de fournitures ou de services. Il va sans dire que plus le besoin est techniquement complexe, spéciale ou particulier, plus il appartiendra au client de le définir; à l'inverse, plus un article est courant, moins l'intervention du client sera nécessaire, sauf par exemple pour préciser la quantité;
2. l'acquisition est la responsabilité de l'OSC;
3. l'utilisation est la responsabilité du client;
4. la disposition des biens est la responsabilité de l'OSC.

Cela ne signifie pas que chaque partie fonctionne isolément. Au contraire, il est essentiel que le protocole d'accord fasse état de canaux de communication très précis à toutes les étapes de la gestion globale, rendant compte ainsi de la répartition des responsabilités entre l'OSC et le client.

8.10.1 Le Conseil du Trésor a délégué le pouvoir de conclure ou de modifier un marché de services en vue d'acquérir des services énergétiques en accord avec l'initiative en matière de bâtiments fédéraux soit, entre autres, des services d'approvisionnement énergétique, d'efficacité énergétique, de gestion, de surveillance en matière de gestion énergétique et de formation, sous réserve que le marché y compris toute modification ne dépasse pas 25 millions $ et que les autorités contractantes soumettent leur premier marché de gestion énergétique excédant 1 million $ à l'approbation du Conseil du Trésor. Voir annexe O.

8.11.1 Les entrepreneurs qui font affaire avec le gouvernement ne doivent pas avoir recours à des lobbyistes auxquels ils versent des honoraires proportionnels aux résultats. En d'autres termes, ils ne doivent pas verser aux lobbyistes une rémunération ou des honoraires proportionnels à la valeur du marché. L'entrepreneur qui a recours aux services de lobbyistes pour un marché éventuel ou actuel avec l'État doit les rémunérer soit à l'acte soit au moyen d'honoraires payés d'avance. Voir l'appendice M.

9.1.1 Comme il est indiqué dans la politique, l'objectif des marchés publics est d'acquérir des biens et des services, et d'exécuter des travaux de construction de la façon la plus rentable ou, le cas échéant, de la manière la plus conforme aux intérêts de l'État et d'une façon qui assure le meilleur équilibre possible des avantages du peuple canadien. Inhérente à la notion de meilleure valeur est la prise en considération de tous les coûts pertinents que suppose la vie utile de l'acquisition, pas seulement du coût initial ou du coût contractuel de base.

9.1.2 La définition précise des besoins qui ont conduit à la décision de conclure un marché est de première importance. Pour certains marchés, les besoins et les caractéristiques sont clairs, les dossiers des fournisseurs probables sont relativement uniformes et il n'est pas nécessaire de peser longuement le pour et le contre; le prix ou le coût est donc le premier facteur à considérer. Toutefois, d'autres marchés exigent un examen plus minutieux, et il ne serait pas sage de s'intéresser uniquement au prix ou au coût initial le plus bas (compte tenu de ce fait, on peut utiliser les pouvoirs concernant les marchés concurrentiels plus élevés pour les marchés de services à l'égard desquels le soumissionnaire le moins disant ou offrant la meilleure valeur est choisi - voir la définition des marchés concurrentiels à l'appendice A). Souvent, les biens ou les services offerts par plusieurs fournisseurs ne sont pas identiques. Des comparaisons et des compromis doivent être faits entre des caractéristiques différentes, telles la performance, les coûts, les dates de livraison, le service, les marchés subséquents et le soutien logistique. Également importantes sont les situations dans lesquelles un produit ou une installation a été conçu pour répondre à des exigences gouvernementales précises. Une analyse détaillée des matériaux et des composantes, au chapitre de leur fonction et de leur prix, peut alors être nécessaire avant d'entamer le processus de passation du marché. On précisera ainsi le besoin, ce qui devrait conduire à la meilleure valeur.

9.1.3 L'analyse nécessaire pour obtenir la meilleure valeur ne doit pas se restreindre au processus proprement dit de passation du marché; on doit commencer par planifier et évaluer les possibilités et poursuivre avec la définition des besoins, ce qui comprendra les critères d'évaluation et d'adjudication, l'évaluation des fournisseurs, la sélection de l'entrepreneur, la préparation, la négociation, la signature et l'attribution du marché, l'administration du marché et l'évaluation de son exécution. Des techniques perfectionnées d'évaluation, comme l'analyse coûts-avantages, sont parfois nécessaires pour définir la meilleure combinaison des critères de qualité, de service et de temps, au coût total le plus faible pour la durée de vie utile de l'acquisition.

10.1.1 Comme l'exige l'article 5 du Règlement sur les marchés de l'État, l'autorité contractante doit lancer un appel d'offres avant la conclusion de tout marché. Le choix de l'entrepreneur en fonction des principes de la concurrence doit donc être la norme. Comme il n'est pas toujours possible, commode ou économique d'obtenir des soumissions pour chaque marché envisagé, l'article 6 du Règlement sur les marchés de l'État prévoit certaines exceptions.

10.1.2 Les ministères et les organismes ne doivent pas accepter de soumissions les uns des autres, ni de soumissions des provinces, des municipalités, des territoires ou de sociétés d'État sauf si la soumission du ministère, de l'organisme ou de la société d'État est autorisée par une politique ou une loi. Les ministères et les organismes peuvent, aux termes de l'article 3 de la Politique sur les marchés, prévoir des opérations de transfert de produits, de services ou de biens immobiliers entre ministères, sociétés d'État, provinces, municipalités et territoires.

10.2.1 L'article 6 du Règlement sur les marchés de l'État prévoit quatre exceptions permettant à l'autorité contractante de se soustraire à l'obligation de lancer un appel d'offres.

1. les cas d'extrême urgence où un retard serait préjudiciable à l'intérêt public;
2. les cas où le montant estimatif de la dépense ne dépasse pas, selon le cas :
   • 25 000 $,
   • 100 000 $, s'il s'agit d'un marché portant sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes ou d'autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance de la construction, de la réparation, de la rénovation ou de la restauration d'un ouvrage, ou
   • 100 000 $, s'il s'agit d'un marché que doit conclure le membre du Conseil privé de la Reine pour le Canada responsable de l'Agence canadienne de développement international et qui porte sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes ou d'autres services nécessaires à la planification, à la conception, à la préparation ou à la surveillance d'un programme ou projet d'aide au développement international;
3. les cas où la nature du marché est telle qu'un appel d'offres ne servirait pas l'intérêt public;
4. les cas où le marché ne peut être exécuté que par une seule personne ou une seule entreprise.

10.2.2 Dans l'exception a), un cas d'extrême urgence est une situation où le retard des mesures à prendre serait préjudiciable à l'intérêt public. Les urgences sont ordinairement inévitables et exigent des mesures immédiates qui empêchent la stricte application de la procédure établie pour les soumissions résultant des appels d'offres. Une urgence peut être un danger pour la vie, réel ou imminent, un désastre qui menace la qualité de la vie ou qui a causé la mort, ou encore un événement pouvant conduire à des pertes ou à des dommages importants pour les biens de l'État.

10.2.3 L'exception b) fixe des limites monétaires précises au-dessous desquelles une autorité contractante peut se dispenser de recourir à un appel d'offres. Toutefois, les autorités contractantes doivent lancer des appels d'offres lorsqu'il est économique de le faire. Si l'on estime que le marché proposé dépasse les plafonds indiqués, l'autorité contractante doit lancer un appel d'offres.

10.2.4 L'exception c) vise surtout les cas qui intéressent les questions de sécurité, mais on peut également l'invoquer pour réduire des disparités socio-économiques importantes. Par exemple, il se peut que la préservation de telle ou telle source d'approvisionnement soit nécessaire pour combler les besoins futurs du gouvernement. C'est là une exception que l'on ne devrait invoquer qu'avec l'approbation de la haute direction agissant au nom de l'autorité contractante (le ministre).

10.2.5 L'exception d) dispense de l'appel d'offres lorsque le marché ne peut être exécuté que par une seule personne ou une seule entreprise. C'est une exception relativement étroite que l'on ne devrait invoquer que dans les cas où la nature du marché laisse croire qu'il n'existe qu'un entrepreneur, par exemple en raison des exigences touchant un brevet ou un droit d'auteur, de facteurs de compatibilité technique ou d'une spécialisation technologique. L'exception ne saurait être invoquée tout simplement parce que l'entrepreneur pressenti est le seul que connaît la direction.

10.2.6 Le recours à l'une quelconque des quatre exceptions à la règle de l'appel d'offres doit être pleinement justifié, et les raisons doivent figurer au dossier du marché ou, le cas échéant, dans les présentations au Conseil du Trésor. Même dans le cas d'un marché prescrit (voir l'appendice A) de biens et de services visé par l'une de ces quatre exceptions, l'autorité contractante est encouragée à recourir autant que possible à la méthode de l'invitation électronique à soumissionner pour annoncer le projet de marché au moyen d'un préavis d'adjudication de contrat (PAC). Si aucun énoncé de capacités répondant aux exigences précisées dans le PAC n'est reçu dans un délai de 15 jours civils, le marché envisagé est alors jugé concurrentiel et peut être attribué conformément au pouvoir de passer des marchés faisant l'objet d'une invitation électronique à soumissionner.

Si l'autorité contractante doit demander au Conseil du Trésor de l'autoriser à adjuger un tel marché (prescrit), ce dernier ne pourra l'approuver que si au moins une des quatre exceptions s'applique. Un décret sera alors nécessaire pour faire exception au Règlement.

10.2.7 Selon les exigences de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur, l'autorité contractante doit lancer un appel d'offres avant la conclusion d'un marché dont le montant dépasse les seuils établis. Comme il n'est pas toujours possible d'obtenir des soumissions pour chacun des marchés envisagés, les exceptions suivantes au processus de soumission sont acceptables.

10.2.8 l'Accord de libre-échange nord-américain, l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et l'Accord sur le commerce intérieur permettent à l'autorité contractante de se soustraire à l'obligation de lancer un appel d'offres dans les conditions suivantes :

1. les cas où il y a absence de soumissions en réponse au lancement d'un appel d'offres ouvert ou d'un appel d'offres restreint, où les soumissions découlent d'une collusion ou ne sont pas conformes aux exigences de base des documents d'appel d'offres, où les soumissions sont présentées par des fournisseurs qui ne répondent pas aux conditions de participation, et à condition que les exigences du marché initial ne diffèrent pas de façon significatives des exigences du marché adjugé;
2. s'il s'agit d'oeuvres d'art, ou lorsqu'il est question de protection par brevet, du droit d'auteur et autres droits exclusifs, ou de renseignements privatifs, ou lorsqu'il y a absence de soumissions pour des raisons techniques, on peut obtenir des produits et services d'un fournisseur donné lorsqu'aucune autre option raisonnable ou solution de rechange n'existe;
3. lorsqu'il est absolument nécessaire, par exemple dans les cas d'extrême urgence découlant de circonstances que ne pouvait pas prévoir l'autorité contractante, et qu'on ne pourrait acquérir les produits et services requis en temps voulu au moyen d'un appel d'offres ouvert ou d'un appel d'offres restreint;
4. s'il s'agit d'obtenir des produits additionnels d'un même fournisseur, comme des pièces de rechange, ou de continuer à retenir ses services à l'égard de fournitures, de services ou d'installations déjà utilisés, ou d'acquérir des fournitures, des services et des installations additionnels, ou lorsqu'un changement de fournisseur obligerait l'autorité contractante à se procurer du matériel ou des services qui ne sont pas interchangeables au matériel ou aux services déjà utilisés, par exemple les logiciels, dans la mesure où le marché initial pour les logiciels était visé par les accords;
5. les cas où une autorité contractante fournit le prototype d'un produit ou d'un service mis au point à sa demande dans le cadre d'un marché portant sur des études et des recherches expérimentales ou sur la mise au point d'un nouveau produit ou service. Un nouveau produit peut faire l'objet d'une production limitée afin qu'on puisse d'abord en faire l'essai sur le terrain et démontrer que, une fois produit en série, il atteindra un niveau de qualité acceptable, mais ne peut pas faire l'objet d'une production en série pour en établir la viabilité commerciale ou pour récupérer les coûts de recherche et de développement. Une fois ces marchés exécutés, les réapprovisionnements ultérieurs se font par appel d'offres, le cas échéant;
6. s'il s'agit de l'achat de produits sur les marchés de produits primaires;
7. s'il s'agit d'achats effectués dans des conditions exceptionnellement avantageuses de courte durée, comme les aliénations inhabituelles par des entreprises qui, normalement, n'agissent pas comme fournisseurs, ou l'aliénation de biens appartenant à des entreprises qui font l'objet d'une dissolution ou qui sont en faillite, mais non d'achats courants effectués auprès des fournisseurs réguliers;
8. s'il s'agit d'un marché devant être adjugé au lauréat d'un concours de création, à condition que ce concours soit :
   1. organisé conformément aux principes de la libre concurrence et de l'équité et à condition que les fournisseurs admissibles soient invités à y participer; (dans le cas d'activités d'approvisionnement assujetties à l'ALENA, il ne doit s'agir que d'un concours de création architecturale.)
   2. organisé de façon à ce que le marché ne soit adjugé qu'au lauréat;
   3. présidé par un jury indépendant; (s'il s'agit d'activités d'approvisionnement assujetties uniquement à l'ACI, cette condition ne s'applique pas.)
9. les cas où une autorité contractante doit obtenir des services de consultation au sujet de questions de nature confidentielle dont la divulgation pourrai vraisemblablement compromettre la confiance du public dans l'État, causer des perturbations économiques ou parallèlement nuire à l'intérêt public. (L'ALENA ou l'ACI seulement.)

10.2.9 Les exceptions suivantes au lancement d'appels d'offres ajoutent aux activités d'approvisionnement uniquement visées par l'AMP-OMC.

1. lorsqu'il s'agit de travaux de construction additionnels ne figurant pas dans le marché initial, mais qui respectent les objectifs des documents d'appel d'offres, et qui se révèlent, en raison de circonstances imprévisibles, nécessaires pour compléter le projet exposé dans ces documents, et lorsque l'autorité contractante doit adjuger des marchés pour la réalisation de ces travaux de construction additionnels aux entrepreneurs qui exécutent les travaux de construction du marché initial parce qu'il lui serait difficile, pour des raisons techniques ou économiques, de les confier à un autre entrepreneur et que cela lui causerait de grands inconvénients. La valeur totale des marchés adjugés pour l'exécution des travaux de construction additionnels doit correspondre à au plus 50 pour cent du montant du marché initial;
2. lorsqu'il s'agit de nouveaux travaux de construction semblables à ceux réalisés dans le cadre d'un projet pour lequel un marché initial a été adjugé selon la procédure établie et à l'égard duquel l'autorité contractante a indiqué, dans la notification du marché portant sur les travaux initiaux de construction, qu'elle aurait peut-être recours à la procédure de l'appel d'offres restreint pour l'adjudication de marchés pour l'exécution de ces nouveaux travaux de construction.

10.2.10 Les exceptions suivantes au lancement d'appels d'offres s'ajoutent à celles décrites en 10.2.9 à l'égard des aux activités d'approvisionnement uniquement visées par l'ACI.

1. s'il s'agit d'un marché devant être adjugé aux termes d'un accord de coopération qui est financé, en entier ou en partie, par un organisme de coopération internationale, uniquement dans la mesure où la partie et l'organisme adoptent des règles à l'égard de l'adjudication de marchés qui diffèrent des obligations exposées au chapitre 5 de l'ACI;
2. si des matériaux de construction doivent être achetés et s'il est possible de démontrer que les frais de transport et les facteurs d'ordre technique imposent des limites géographiques à la base d'approvisionnement, comme c'est le cas notamment avec le béton, le sable, le pierre, les graviers et le béton asphaltique, le composé de béton et le béton pré-mélangé utilisés dans la construction ou la réfection des routes;
3. les cas où les méthodes d'approvisionnement habituelles nuiraient à la capacité de la partie concernée d'assurer la sécurité ou l'ordre ou de protéger la vie ou la santé des humains, des animaux ou les végétaux;
4. les cas où un seul fournisseur peut satisfaire aux exigences du marché, l'autorité contractante peut avoir recours à des méthodes d'approvisionnement autres que celles de l'ACI, dans les circonstances suivantes :
   1. s'il s'agit de l'acquisition de produits ou de services dont un seul fournisseur a le monopole légal;
   2. s'il s'agit de travaux à un immeuble loué ou à des portions de cet immeuble que seul le donneur à bail peut exécuter;
   3. s'il s'agit de travaux à une propriété que l'entrepreneur doit exécuter selon les dispositions d'une garantie ou d'une garantie portant sur cette propriété ou sur l'original d'une oeuvre;
   4. s'il s'agit de marchés d'abonnement à des journaux, à des revues ou à des périodiques;
   5. s'il s'agit de l'acquisition de biens-fonds.

10.2.11 Tous les services sont visés sauf les suivants :

1. les services qui, dans la province où l'appel d'offres est lancé, ne peuvent, en vertu des lois ou règlements applicables, être fournis que par les professionnels autorisés suivants : médecins, dentistes, infirmiers et infirmières, pharmaciens, vétérinaires, ingénieurs, arpenteurs-géomètres, architectes, comptables agréés, avocats et notaires;
2. les services de transport fournis par des entreprises locales de camionnage pour le transport d'agrégats dans les travaux de construction de routes;
3. les services relatifs à des événements sportifs et achetés par des organisations dont l'objet principal est d'organiser de tels événements;
4. les services d'analystes financiers ou la gestion d'investissements par des organismes dont l'objet principal est d'exercer de telles fonctions;
5. les services financiers se rapportant à la gestion de l'actif et du passif du gouvernement (par exemple les opérations sur le Trésor), y compris les services accessoires de consultation et d'information, qu'ils soient ou non fournis par une institution financière;
6. les services de santé et les services sociaux;
7. les services du publicité et de relations publiques.

10.2.12 L'ACI ne s'applique pas aux cas suivants :

1. l'acquisition de produits destinés à la revente au public;
2. l'acquisition de produits, de services ou de travaux de construction au nom d'une entité non visée par l'ACI;
3. les acquisitions effectuées par des organismes philanthropiques, des travailleurs dans les pénitenciers ou des personnes handicapées;
4. les marchés d'approvisionnement conclus entre le fédéral et les gouvernements provinciaux;
5. l'acquisition de produits, de services ou de travaux de construction à des fins de représentation à l'extérieur du territoire de la partie concernée;
6. l'acquisition de produits dont la circulation entre les provinces est restreinte par les lois compatibles avec l'ACI;
7. l'acquisition d'abonnements à des journaux ou à des périodiques.

10.3.1 Comme il est indiqué dans la section 4, Exigences gouvernementales, les autorités contractantes doivent s'assurer que :

1. les énoncés de travail ou cahiers des charges sont définis de façon à permettre le recours au processus de l'appel d'offres chaque fois que c'est possible, à faire ressortir la meilleure valeur pour satisfaire le besoin et à établir, au préalable, ce que l'on attend de l'entrepreneur qui va réaliser le contrat (il faut éviter dans une demande de marché de spécifier « seule source »);
2. chaque fois que c'est possible, toutes les entreprises et tous les particuliers ont la même possibilité de faire des soumissions, pourvu qu'ils aient, de l'avis de l'autorité contractante, les compétences techniques, financières et administratives pour s'acquitter des obligations du marché et pourvu qu'ils répondent, le cas échéant, aux critères énoncés dans les politiques et objectifs nationaux de portée générale;
3. lorsque les dispositions de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur ne l'interdisent pas, des critères sont établis, si possible, permettant de prendre en considération et de mesurer les facteurs socio-économiques par rapport au coût total d'un marché avant de procéder à un appel d'offres, et que les documents de l'appel d'offres font état de la prise en considération des facteurs socio-économiques dans l'évaluation des soumissions.

Les critères d'évaluation et d'adjudication doivent être décrits dans les documents d'appel d'offres.

10.4.1 La recherche de la meilleure valeur ne se limite pas au processus contractuel, elle est également importante à l'étape de la définition des besoins. Pour de nombreuses acquisitions, en particulier les projets d'envergure de l'État, c'est à cette étape initiale que les dispositions sont prises pour obtenir la meilleure valeur. On fera un arbitrage entre des facteurs comme la qualité, le service, le coût, la facilité d'approvisionnement et les aspects socio-économiques liés à une industrie particulière ou à une région du pays. La qualité et le niveau de performance souhaité seront fonction de l'utilisation prévue. La qualité technique la plus souhaitable ou la conformité ne fait pas nécessairement d'un marché le marché le plus souhaitable, pour la raison que ce n'est peut-être pas le plus économique. Dans les acquisitions complexes, une analyse coûts-avantages peut donner sa juste place à la qualité technique par rapport à des facteurs comme les coûts initiaux et les coûts d'exploitation, la vie économique, le service, l'entretien et les réparations.

10.4.2 On favorisera la recherche de la meilleure valeur si l'on insiste sur les caractéristiques du rendement; on évitera ainsi de définir à l'excès le besoin sous un angle technique. Les usages du métier, le jeu de la concurrence et les diverses responsabilités juridiques qui en découlent feront que l'on choisira de définir un besoin soit sous le rapport du détail, soit sous le rapport du rendement. Un besoin défini sous le rapport du détail (par exemple, genre et niveau, qualité, matériau ou méthode de travail) conduira souvent au partage de la responsabilité civile avec l'entrepreneur pour les vices de la chose. Au contraire, un besoin défini sous le rapport du rendement conduit en principe à la responsabilité exclusive de l'entrepreneur en ce qui a trait à la réalisation du rendement exigé.

10.4.3 Les ministères et organismes doivent, dans la mesure du possible, utiliser des normes nationales ou internationales et s'assurer que la définition des besoins est conforme à la législation fédérale pertinente, par exemple celle qui traite des produits dangereux et de la protection de l'environnement. En l'absence d'une norme pertinente, il peut être économique d'utiliser des noms commerciaux ou des désignations équivalentes dans la définition des besoins pour les marchés de faible envergure ou peu fréquents. Dans un tel cas, les ministères et organismes devraient inclure tous les noms commerciaux existants ou désignations équivalentes dans la définition des besoins. L'organisme compétent de services communs peut se révéler très utile ici.

10.5.1 Les besoins devraient être définis et les cahiers des charges et devis établis avant l'appel d'offres et avant l'adjudication du marché, afin de garantir un traitement équitable à tous les soumissionnaires éventuels. Dans l'acquisition d'importants biens d'équipement, de gros travaux ou de services d'envergure, d'autres méthodes peuvent permettre de contrôler les délais, les coûts et la performance. Certaines sont décrites ci-dessous. La méthode d'acquisition choisie devrait être indiquée, avec pièces à l'appui, lorsqu'on demande l'approbation du marché, que ce soit au sein du ministère ou de l'organisme ou au Conseil du Trésor. Les entreprises intéressées ou compétentes devraient pouvoir trouver autant de détails que possible dans le cahier des charges.

10.5.1a Aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain et de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, les spécifications techniques qui établissent les caractéristiques des produits ou des services à acquérir, comme le niveau de qualité, la cote de sécurité, les dimensions, les symboles, la terminologie, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, ou les procédés et les modes de production et les exigences de la procédure d'évaluation de la conformité prescrites par les autorité contractantes acheteuses, ne doivent pas être préparées, adoptées ou appliquées en vue de créer des obstacles inutiles au commerce international. Les spécifications techniques prescrites par les autorité contractantes acheteuses doivent, dans la mesure du possible :

1. être exprimées en fonction du rendement plutôt que de la conception ou des caractéristiques des produits et services;
2. être fondées sur les normes internationales, s'il en est. Autrement, elles doivent reposer sur les règlements techniques, les normes établies ou les codes du bâtiment natiaux.

10.5.1b Aux termes de ALENA et de l'OMC-AMP, il n'est peut-être pas nécessaire de recourir à une marque de commerce ou à un nom commercial, à un brevet, à un modèle ou à un type, à une source précise, à un fabricant ou à un fournisseur donnés, ou que référence y soit faite, sauf si les besoins peuvent être pas clairement exposés ou s'il n'y a aucune autre façon intelligible de définir ces besoins, et à condition que les mots tels que « ou la désignation équivalente » figurent dans les documents d'appel d'offres;

10.5.1c Aux termes de ALENA et de l'OMC-AMP, les autorité contractantes ne doivent pas chercher à obtenir ou à accepter, d'une façon qui aurait pour effet d'empêcher la libre concurrence, des conseils qui pourraient être utilisés dans la préparation des spécifications d'un produit ou d'un service donné d'une firme qui pourrait avoir un intérêt commercial dans ce produit ou service.

10.5.2 Méthode traditionnelle. Lorsqu'un projet n'est pas d'une nature complexe et que l'étape du cahier des charges et l'étape de la mise en oeuvre ne dépendent pas énormément l'une de l'autre, la conception, le devis descriptif ou la définition du besoin est d'abord effectué séparément, jusqu'au moment où le coût de la mise en oeuvre peut être estimé avec précision. Un marché peut alors être attribué qui ne comporte que les risques commerciaux habituels. Des dérogations à cette méthode traditionnelle peuvent être justifiées dans certains cas, par exemple :

1. les délais ou d'autres circonstances ne permettent pas la définition de tous les besoins importants avant la passation du marché;
2. le besoin dépasse l'état actuel de la technique;
3. le devis descriptif ne correspond pas à la pratique commerciale courante et aucune entreprise ne traite ce genre d'affaires;
4. la participation de l'industrie est nécessaire pour combler le besoin.

10.5.3 Proposition de promoteur. Ici, un entrepreneur accepte d'exécuter un projet conjointement avec l'État, lequel peut fournir certaines ressources financières ou techniques. Le projet profite à l'entrepreneur, au-delà du prix qu'il a reçu pour l'exécution du marché. Cette méthode est justifiée lorsque des besoins peuvent être obtenus à un coût réduit pour le contribuable ou lorsqu'elle permet de mieux servir les autres objectifs socio-économiques du gouvernement.

10.5.4 Il faut analyser les facteurs suivants avant de choisir cette méthode :

• la justification des coûts par rapport aux avantages,
• les avantages socio-économiques,
• les critères de sélection de l'entrepreneur,
• la description du système de gestion proposé,
• le partage des responsabilités entre le ministère et l'entrepreneur, et
• la répartition des avantages entre l'État et l'entrepreneur.

10.5.5 Conception/construction ou acquisition globale. Selon cette méthode, un marché à prix ferme est adjugé en fonction du résultat recherché, et l'entrepreneur doit effectuer une étude, construire une installation, fabriquer un produit ou exécuter un service. Cette méthode est justifiée pour les besoins techniques relativement simples, lorsque le besoin peut être comblé au moyen de techniques ordinaires et que l'établissement d'un prix ferme ne comporte aucun risque particulier. L'État peut réaliser une économie d'argent ou de moyens en reportant entièrement sur l'entrepreneur les responsabilités relatives à la conception et au devis descriptif.

10.5.6 Il convient d'évaluer les facteurs suivants avant d'agir :

• le niveau des responsabilités transférées à l'entrepreneur;
• le coût estimatif de cette méthode par rapport à la méthode traditionnelle; et
• les avantages escomptés sur les plans de l'économie interne, des épargnes de temps, des améliorations de la conception ou d'un accroissement de la performance.

10.5.7 Marché échelonné. Selon cette méthode, le besoin global peut être comblé par étapes. Par exemple, des marchés distincts de construction, de services ou de fournitures peuvent être adjugés pour l'exécution de telle ou telle étape ou composante d'un besoin. Chacun des marchés peut être relativement simple et peut être traité selon la méthode traditionnelle. Cependant, la coordination des marchés est parfois très compliquée. Par exemple, des techniques d'étude des systèmes seront sans doute nécessaires pour assurer la bonne intégration de chacun des marchés et leur conformité aux objectifs globaux de performance du système. Cette méthode est justifiée lorsque le temps qu'on peut épargner a une valeur plus grande que les coûts susceptibles d'être supportés si l'on commence les travaux avant d'avoir étudié les besoins ou établi leurs caractéristiques techniques.

10.5.8 Il convient d'évaluer les facteurs suivants avant de recourir à cette méthode :

• les avantages d'une exécution ou d'une livraison anticipée;
• les risques encourus et les provisions pour coûts éventuels; et
• la structure de gestion proposée. Par exemple, il peut s'agir de la gestion de travaux de construction ou de la gestion d'un projet.

10.5.9 Marché à prix variable. Parfois, en raison de facteurs inconnus ou de décisions reportées, la définition des besoins demeurera souple quant à son contenu possible ou les détails du travail projeté seront incomplets. Une base de prix peut être précisée qui tient compte des facteurs inconnus et/ou des incidences de la décision reportée, tout en assurant le contrôle des coûts et la réalisation du résultat recherché. Les bases de prix possibles sont décrites à l'article 10.6. Cette méthode est justifiée lorsque l'exécution anticipée du travail ou l'état actuel des techniques ne permet pas des arrangements plus fermes avant la passation du marché, ou lorsque la méthode du marché échelonné serait incommode. Il en va ainsi, par exemple, pour la recherche et le développement, activités dont les étapes sont très interdépendantes.

10.5.10 Les points suivants doivent être considérés avant de choisir cette méthode :

• définition précise des facteurs techniques importants ou des autres facteurs qui, parce qu'ils sont inconnus, constituent la raison du choix de cette méthode;
• estimation du coût et du temps nécessaires à la solution des facteurs inconnus, ainsi qu'une évaluation des probabilités de leur exactitude;
• probabilités d'une résolution des facteurs inconnus avant l'engagement de sommes importantes dans d'autres secteurs du besoin; et
• les formules de fixation du prix et les techniques de gestion les plus susceptibles d'assurer un contrôle du coût, des délais et de la performance, compte tenu des circonstances.

10.5.11 Offre à commandes. Selon la définition donnée à l'appendice A, une offre à commandes est l'offre que fait un fournisseur de fournir des biens, des services ou les deux selon la base de prix et les conditions énoncées dans l'offre à commandes. Les offres à commandes sont établies par appel d'offres ou par négociation. Un contrat distinct est conclu chaque fois qu'une demande est faite en vertu de l'offre à commandes.

10.5.12 En raison de la nature de l'offre à commandes, on peut déterminer au préalable les stipulations de qualité, mais il n'est pas possible en général de donner aux fournisseurs plus qu'une estimation de la quantité qui sera finalement achetée pour chacune des demandes.

10.5.13 La méthode de l'offre à commandes est sans doute la plus indiquée lorsque plusieurs utilisateurs commandent le même article ou le même service à l'intérieur de l'administration et que les biens ou les services sont offerts par les fournisseurs locaux. À la rapidité de l'approvisionnement et aux avantages en matière de prix, peut s'ajouter une réduction des écritures administratives et, pour ce qui est de l'équipement, le recours aux installations industrielles de distribution éliminera l'entreposage de stocks importants.

10.5.14 Les offres à commandes sont généralement établies par les organismes de services communs pour des biens et services auxquels ont souvent recours les autres ministères et organismes fédéraux. Toutefois, les autorités contractantes devraient toutes songer à la méthode de l'offre à commandes pour répondre à leurs besoins les plus fréquents.

10.6.1 Le jeu de la concurrence est le moyen normal d'obtenir la meilleure valeur et le meilleur prix. Toutefois, le principe n'est pas immuable et le prix peut être fixé par d'autres moyens.

10.6.2 L'établissement du prix d'un besoin dépend de la précision avec laquelle le besoin est défini. Exiger un prix exagérément ferme lorsque les coûts ne peuvent être connus à l'avance avec exactitude, c'est ouvrir la porte à des profits excessifs ou à des pertes considérables pour l'entrepreneur. De la même façon, un prix trop flexible, pour un besoin que l'on peut définir précisément, élimine certains des avantages de la concurrence et peut encourager l'inefficacité de la part des entrepreneurs, au détriment de l'État. Il est également important pour l'établissement d'un prix contractuel juste :

• que la définition des besoins soit aussi complète que le permettent les circonstances,
• que la base de prix choisie corresponde au niveau de définition des besoins, et
• que, dans le cas où le prix d'une soumission n'est pas conforme aux normes habituelles ou à la majorité des autres soumissions, celui-ci soit vérifié auprès du soumissionnaire avant l'acceptation de la soumission.

10.6.3 Les méthodes suivantes favorisent toutes la concurrence :

• somme forfaitaire fixe,
• prix unitaire fixe,
• prix cible, prix plafond et formule de primes d'encouragement,
• prix cible et formule de primes d'encouragement sans prix plafond, et
• taux fixe au temps.

10.6.4 Si le prix n'est pas une somme forfaitaire fixe, il faut dire s'il y a un prix plafond ou non. Le cas échéant, le contrat stipulera la limite au-delà de laquelle l'entrepreneur ne doit pas effectuer de dépenses sans une approbation préalable sous forme de modification au contrat. L'incertitude sur l'existence d'un plafond ou d'une limite aux dépenses est souvent source de différends.

10.6.5 Si la définition du besoin est difficile au point que la concurrence perd sa signification, il peut être indiqué d'employer comme base de prix la formule du coût avec honoraires fixes ou celle du coût avec pourcentage du coût. Il vaut mieux éviter cette dernière formule et poursuivre les négociations jusqu'à ce que l'autorité contractante soit convaincue qu'on est parvenu à une entente satisfaisante pour la passation du marché.

10.6.6 Lorsqu'on négocie avec plus d'une entreprise, il faut s'assurer qu'elles sont toutes traitées avec justice et impartialité. Les négociations ne devraient pas dégénérer en une vente aux enchères du contrat, chacune des entreprises améliorant progressivement sa proposition à la lumière des renseignements concernant la position de ses concurrentes. La position de chaque entreprise qui négocie doit demeurer confidentielle.

10.6.7 On peut parfois adjuger un marché dont le prix sera négocié plus tard, lorsqu'on disposera de certains renseignements essentiels. Il peut s'agir de renseignements portant sur des aspects importants de la définition des besoins, aspects qui n'ont pu être achevés à temps, ou encore il faut connaître le coût de la première partie de la commande avant de pouvoir négocier un prix ferme pour le reste. On aura avantage à employer cette forme de marché plutôt que la formule du coût avec honoraires fixes, lorsqu'on est sûr de pouvoir améliorer la base de prix au fur et à mesure que le travail progresse.

10.6.8 L'appel d'offres est en général une bonne méthode parce que l'entrepreneur inclura dans sa soumission des éléments représentant les coûts, les frais généraux, les bénéfices et les éventualités. Toutefois, dans certains cas, par exemple lorsque le marché est instable, certains éléments sont susceptibles à des fluctuations telles au niveau du prix que ni l'acheteur ni le vendeur ne voudront accepter un prix fixe pour une période prolongée. Certains produits sont sujets à des fluctuations de prix constantes, mais les spécialistes de la passation des marchés savent en général quels sont ces produits et ils ont mis au point des techniques éprouvées permettant de réduire les risques.

10.6.9 Si le prix de produits ou de services généralement stables commence à fluctuer, l'autorité contractante devrait s'efforcer de réduire le risque et de minimiser en même temps l'érosion des prix fixes :

1. en reportant le marché;
2. en utilisant un matériel de remplacement;
3. en fournissant à l'avance aux entrepreneurs des renseignements sur les besoins, de façon à profiter de leur capacité de contrôler les coûts grâce à la planification ainsi qu'à l'utilisation fréquente du marché à terme des marchandises dans les cas qui le permettent;
4. en réduisant la durée des marchés à terme ou les quantités commandées dans le cadre de marchés de production;
5. en augmentant les taux de production pour abréger la durée des marchés;
6. en réduisant les délais administratifs du processus d'acquisition (appel d'offres, adjudication, préparation du contrat et autorisation de commencer les travaux);
7. en acquérant séparément l'élément dont le prix est instable (dans l'industrie du bâtiment, cette technique s'appelle l'appel d'offres préalable); et
8. en isolant l'élément instable et en prévoyant un rajustement du prix, conformément à une formule préétablie éprouvée, par exemple un indicateur économique reconnu.

10.6.10 Marchés pluriannuels ou en plusieurs étapes. Tous les marchés devraient préciser les taux de paiement ou les prix unitaires pour toute la période ou toute la quantité demandée, ainsi que les étapes, les périodes d'option et les quantités. Lorsque ce n'est pas possible, par exemple pour certains marchés à étapes multiples, marchés pluriannuels ou marchés renouvelables (année d'option), les versements applicables à chaque année ou chaque étape devraient reposer sur une formule ou un taux arrêté à l'avance et énoncé dans les modalités de paiement. Au surplus, on devrait prévoir des mesures pour s'assurer que l'entrepreneur exécute ses obligations conformément au marché et pour éviter les différends. De justes augmentations pour les périodes ou les quantités qui ne peuvent être établies à la signature du marché devraient être prévues dans les modalités de paiement, à l'aide d'un taux ou d'une formule. Ce taux ou cette formule dépendra peut-être de données ne pouvant être établies qu'au moyen de vérifications, de négociations des taux ou de clauses d'indexation limitée fondées sur les bons indices.

10.6.11 Taxes fédérales. Les marchés, les appels d'offres et les demandes de propositions devraient obliger le soumissionnaire ou l'entrepreneur à inclure une provision pour les taxes, permis et droits applicables. Il serait prudent également de prévoir une disposition concernant les dégrèvements fiscaux (c'est-à-dire, lorsque les taxes, incluses dans le prix, n'ont pas été acquittées en raison de l'octroi d'un dégrèvement fiscal).

10.6.12 L'appel d'offres ou les demandes de propositions devraient tenir compte des augmentations ou diminutions de taxes découlant des modifications pouvant être apportées à la législation pertinente et annoncées après la présentation d'une soumission. Cette précaution permettra de refléter dans le marché les modifications apportées aux coûts. C'est par une modification au marché que l'on tiendra compte des augmentations ou diminutions de taxes qui sont annoncées et qui prennent effet après l'adjudication du marché.

10.6.13 Taxes et droits provinciaux et municipaux. Le gouvernement fédéral a conclu des ententes avec plusieurs gouvernements provinciaux pour la mise en oeuvre d'un programme de réciprocité fiscale. Le volume « Fonction de contrôleur » du Manuel du Conseil du Trésor décrit les procédures administratives pertinentes.

10.6.14 Taxes de pays étrangers. Le contexte du versement de taxes aux pays étrangers est variable et compliqué. Lorsque la situation se présente, les autorités contractantes devraient obtenir l'avis du ministère de la Justice avant la signature du contrat, afin d'éviter les difficultés ultérieures. Les documents d'appel d'offres, les demandes de propositions et les marchés devraient obliger le soumissionnaire ou l'entrepreneur à inclure dans son prix une provision couvrant les taxes, permis et droits applicables.

10.6.15 Le cas échéant, les soumissionnaires devraient prendre en considération les frais de subsistance et de déplacement liés au marché projeté. Ces dépenses seront conformes à la politique établie par l'entrepreneur. Cependant, comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, en aucun cas les sommes versées ne peuvent dépasser le maximum autorisé par la politique du Conseil du Trésor sur les déplacements. Les frais de subsistance et de déplacement font partie du coût total du marché.

10.6.16 Les autorités contractantes ne doivent pas structurer une activité d'approvisionnement, choisir une méthode d'évaluation ou répartir les activités d'approvisionnement de manière à afin de se soustraire aux obligations imposées par l'Accord de libre-échange nord-américain, l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et l'Accord sur le commerce intérieur.

10.6.17 Afin de déterminer la valeur d'un marché aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur, il faut tenir compte, dans le cadre de l'évaluation, de toutes les formes de rémunération, notamment les primes, les frais, les commissions, les taxes et les intérêts applicables.

10.6.18 Aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain et de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, si une activité d'approvisionnement donnée se traduit par l'adjudication de plus d'un marché ou d'un seul marché octroyé en plusieurs parties, plusieurs firmes, l'évaluation doit reposer sur l'un ou l'autre des éléments suivants :

1. la valeur réelle des marchés renouvelables similaires qui ont été conclus au cours du dernier exercice ou qui sont rajustés tous les douze (12) mois, dans la mesure du possible, en raison des changements prévus au nombre et à la valeur des marchés au cours des 12 mois suivants;
2. la valeur estimative des marchés renouvelables au cours de l'exercice ou dans les douze (12) mois suivant le marché initial.

10.6.19 Aux termes de l'ALENA et l'OMC-AMP, dans le cadre de l'évaluation des marchés de location à bail, des marchés de location ou des marchés de location avec option d'achat de produits ou de services, ou de marchés pour lesquels aucun prix total n'est précisé, l'évaluation doit tenir compte des éléments suivants :

1. de la valeur totale de chacun des marchés d'une durée déterminée d'au plus 12 mois ou de la valeur totale, et notamment de la valeur résiduelle estimative pour les marchés d'une durée d'au moins 12 mois;
2. des mensualités multipliées par 48 dans le cas des marchés d'une durée indéterminée.

10.6.20 Pour savoir si une activité d'approvisionnement est assujettie à un accord de commerce national ou international, il faut prendre en considération la valeur d'une commande, y compris la taxe sur les produits et services et la taxe de vente harmonisée applicable. Par activité d'approvisionnement, on entend un produit, un service ou des travaux de construction représentant plus de 50 p. 100 de la valeur estimative de la commande.

10.7.1 Chance égale pour tous les entrepreneurs. Conformément à la déclaration de principe relative à l'équité dans l'utilisation des fonds publics et aux exigences des accords commerciaux, la méthode d'acquisition utilisée pour tel ou tel marché doit, dans la mesure du possible, donner à toutes les entreprises compétentes une chance égale de soumissionner les travaux de l'État. Pour toutes les activités d'approvisionnement, notamment celles assujetties à l'Accord de libre-échange nord-américain, à l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et à l'Accord sur le commerce intérieur, tous les entrepreneurs doivent avoir une chance égale de soumissionner les travaux de l'État. C'est pourquoi les autorités contractantes devraient s'assurer de bien recenser les entrepreneurs possibles. Lorsque des projets sont annoncés, il faut veiller à ce que la diffusion des annonces ne soit pas restreinte au point d'empêcher la libre concurrence. Si les méthodes établies de publicité ne permettent pas d'atteindre au moins trois entrepreneurs, il faudrait diffuser l'annonce à plus grande échelle ou inviter plus de personnes à soumissionner. Les autorités contractantes qui conservent des listes de fournisseurs à partir desquelles sont faits les appels d'offres jugeront sans doute qu'il est dans leur intérêt de trouver une façon d'informer l'industrie qu'elles procèdent de cette façon. Il pourra s'agir de séances d'information périodiques à l'intention des associations industrielles, accompagnées d'une publicité suffisante, de brochures ministérielles d'information publique faisant l'objet d'une bonne diffusion, d'annonces dans les journaux et les revues spécialisées, d'annonces dans les médias électroniques, etc. L'l'autorité contractante peut recourir, entre autres, aux invitations électroniques à soumissionner et lancer en plus un appel d'offres restreint, afin d'accroître ses chances d'attirer les fournisseurs de biens et de services les plus compétents.

10.7.2 Les autorités contractantes sont priées de noter que lorsqu'elles ont recours à plusieurs processus d'appel d'offres en même temps, il est essentiel que

1. ces processus commencent et se terminent à la même date;
2. tous les fournisseurs éventuels reçoivent des renseignements identiques; et
3. tous les fournisseurs soient soumis à des règles identiques.

10.7.3 La politique suivante décrit les diverses méthodes de sélection à utiliser.

10.7.4 Annonce dans les médias publics. Cette méthode convient :

1. lorsque c'est une coutume observée en général par le métier concerné; ou
2. lorsque le ministère ou l'organisme contractant juge que c'est le moyen le plus efficace de favoriser le jeu de la concurrence.

10.7.5 Listes de diffusion. Cette méthode convient :

1. lorsqu'on veut appuyer les politiques et objectifs nationaux;
2. lorsqu'il est d'usage dans le métier concerné d'être inscrit sur les listes des acheteurs éventuels; ou
3. lorsqu'il s'agit de fournitures ou de services couramment offerts dans le commerce et que l'on peut croire que la plupart des entreprises concernées peuvent répondre aux exigences.

10.7.6 Listes de fournisseurs. Lorsqu'il s'agit d'activités d'approvisionnement assujetties à l'Accord de libre-échange nord-américain, à l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et à l'Accord sur le commerce intérieur, on peut recourir à la liste des fournisseurs pour lancer des appels d'offres restreints. Les autorités contractantes peuvent également dresser des listes des fournisseurs compétents qui sont représentatifs du secteur des biens et des services visés. Lorsque la liste contient de nombreuses entreprises, celles-ci devraient faire l'objet d'une sélection préalable à tour de rôle sur la liste, d'un marché à un autre, et de manière équitable. On peut utiliser les médias électroniques pour faire des annonces, ce qui permettra de dresser une bonne liste de fournisseurs. On peut aussi utiliser l'ordinateur pour faire la sélection à tour de rôle des entreprises ou des particuliers compétents.

10.7.6a Aux termes de l'Accord sur le commerce intérieur, les listes de fournisseurs :

1. font état, dans les politiques, procédés et pratiques afférentes, des circonstances dans lesquelles et de la façon dont est utilisée la liste de fournisseurs, et des conditions d'admissibilité auxquelles doivent satisfaire les fournisseurs pour y être inscrits;
2. prévoient une confirmation écrite qu'un fournisseur a été inscrit tel qu'il l'avait demandé ou exposent à un fournisseur les conditions d'admissibilité auxquelles il n'a pas satisfait;
3. prévoient que toute partie de l'ACI est informée sur demande du lancement d'un appel d'offres et lui indiquent les fournisseurs qui seront invités à soumissionner suite à l'appel d'offres.

10.7.7 Demande de soumissions par les médias électroniques. On peut utiliser les médias électroniques pour lancer des appels d'offres ou pour informer le public (i) d'un appel d'offres concernant un projet de marché ou (ii) de l'intention du gouvernement d'adjuger un marché prescrit (au moyen d'un préavis d'adjudication de contrat). Le recours aux médias électroniques permet d'informer instantanément les fournisseurs de la possibilité de soumissionner et facilite la présentation des offres par les parties intéressées. Cette méthode est particulièrement indiquée lorsqu'il faut passer sans délai un marché concurrentiel. Selon les circonstances, cette méthode de recherche de fournisseurs peut être complétée par des méthodes plus traditionnelles, telles que le recours aux journaux et aux publications spécialisées pour annoncer l'appel d'offres, et par l'utilisation de listes de fournisseurs lorsque, de l'avis de l'autorité contractante, elles sont nécessaires pour garantir une concurrence satisfaisante.

10.7.8 Invitation électronique à soumissionner. Il convient d'y recourir :

1. afin d'accroître l'accès, la concurrence et l'équité dans les marchés de l'État, comme le veut la politique du gouvernement;
2. pour les marchés concurrentiels de biens et de services du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux dont la valeur totale (suggérée) est d'au moins 25 000 $;
3. pour les marchés concurrentiels de services (et de biens, lorsque le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux a délégué le pouvoir de passer de tels marchés) des autorités contractantes, sauf le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, dont la valeur totale (suggérée) est d'au moins 50 000 $, quoique ce seuil pourrait être inférieur dans certains cas;
4. pour publier un préavis d'adjudication de contrat (PAC). Un PAC permet aux ministères et organismes d'afficher un avis pendant au moins quinze jours civils, pour faire savoir à la collectivité des fournisseurs qu'ils ont l'intention d'attribuer un marché pour un bien, un service ou des travaux de construction à un entrepreneur sélectionné d'avance. Si aucun autre fournisseur ne soumet pendant la période d'affichage de quinze jours civils un énoncé de capacités répondant aux exigences précisées dans le PAC, les exigences de la politique en matière de concurrence sont satisfaites. Une fois les fournisseurs qui n'ont pas été retenus informés par écrit que leur énoncé de capacités ne répondait pas aux exigences précisées dans le PAC, le marché peut être octroyé en tenant compte de la délégation du Conseil du Trésor en matière d'appels d'offres électroniques.

   Si d'autres fournisseurs potentiels soumettent des énoncés de capacités pendant la période d'affichage de quinze jours civils et qu'ils satisfont aux exigences précisées dans le PAC, le ministère ou l'organisme doit enclencher le processus d'appel d'offres complet soit en ayant recours au service des appels d'offres électroniques du gouvernement soit en utilisant des moyens traditionnels, afin d'adjuger le marché.

5. pour les activités d'approvisionnement assujetties à l'Accord de libre-échange nord-américain, à l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et à l'Accord sur le commerce intérieur.

10.7.9 Pour la plupart des autorités contractantes, le recours à l'invitation électronique à soumissionner pour conclure un marché de services signifie une augmentation de leurs pouvoirs de passer des marchés et de modifier des marchés (pour plus de précisions, voir l'appendice C).

10.7.10 Le Service électronique d'appels d'offres (SEAO) est le service national approuvé d'information et de soumission par la voie électronique. Le SEAO permet aux fournisseurs abonnés d'avoir accès aux marchés de l'État. Pour lancer les appels d'offres par la voie électronique, les autorités contractantes peuvent aviser le public au moyen :

1. du Service électronique d'appels d'offres;
2. d'autres méthodes ministérielles approuvées par le Conseil du Trésor aux fins des acquisitions.

10.7.11 Supprimer l'alinéa actuel.

10.7.12 Marchés publics est actuellement offerte via le SEAO. On y informe les abonnés des projets de marchés au Canada et à l'étranger.

10.7.13 Préavis d'adjudication de contrat (PAC). Un préavis d'adjudication de contrat (PAC) permet aux ministères et aux organismes d'afficher un avis pendant au moins quinze jours civils, pour faire savoir à la collectivité des fournisseurs qu'ils ont l'intention d'attribuer un marché pour un bien, un service ou des travaux de construction à un entrepreneur sélectionné d'avance. La publication de ce préavis électronique permet de satisfaire à l'obligation de lancer un appel d'offres conformément à l'article 5 du Règlement sur les marchés de l'État :

1. lorsque le marché envisagé est visé par l'une des exceptions, énoncées à l'article 6 du Règlement sur les marchés de l'État, à l'obligation de lancer un appel d'offres; et
2. pour informer le public que l'autorité contractante envisage d'adjuger un marché à un entrepreneur sélectionné d'avance, surtout lorsqu'il s'agit des services d'anciens fonctionnaires.

10.7.14 Bien qu'un PAC soit toujours publié à l'aide d'un service électronique approuvé d'information sur les acquisitions, les autorités contractantes peuvent recourir en plus à des méthodes d'information traditionnelles comme les listes d'envoi, les publications spécialisées et les journaux.

10.7.15 Un PAC doit :

1. définir les exigences ou les résultats attendus du marché, afin de permettre à d'autres fournisseurs éventuels de déterminer s'ils sont en mesure d'y satisfaire ou de les atteindre;
2. indiquer à quel entrepreneur on a l'intention d'adjuger le marché;
3. fournir la raison pour laquelle il est proposé d'adjuger le marché prescrit; et
4. indiquer si possible la valeur approximative du marché proposé, dans la mesure où ce renseignement ne risque pas de nuire aux négociations ultérieures avec l'entrepreneur envisagé. (Des indications supplémentaires sur ce qu'on devrait inclure dans un PAC sont disponibles dans le « Guide des gestionnaires - Utilisation des préavis d'adjudication de contrat (PAC) »).

10.7.16 Si aucun autre fournisseur ne soumet pendant la période d'affichage de quinze jours civils un énoncé de capacités répondant aux exigences précisées dans le PAC, les exigences de la politique concernant le processus concurrentiel sont satisfaites. Une fois que les fournisseurs qui n'ont pas été retenus sont informés par écrit que leur énoncé de capacités ne répondait pas aux exigences précisées dans le PAC, le marché peut être adjugé en utilisant le niveau d'autorité du processus d'appel d'offres.

10.7.17 Si d'autres fournisseurs soumettent des énoncés de capacités pendant la période d'affichage de quinze jours civils et qu'ils satisfont aux exigences précisées dans le PAC, le ministère ou l'organisme doit enclencher le processus d'appel d'offres complet soit en ayant recours au service des appels d'offres électronique du gouvernement soit en utilisant des moyens traditionnels, afin d'adjuger le marché.

Il faut afficher le préavis pendant au moins quinze jours civils sur le système de soumission électronique du gouvernement. Les énoncés de capacités doivent être présentés avant la fin de cette période de quinze jours. Si le préavis est soumis à un accord de l'ALENA ou de l'OMC-AMP, les quinze jours civils commencent le jour de sa publication dans le bulletin Marchés publics.

En ce qui concerne les énoncés de capacités qui ne sont pas acceptés, la décision de rejeter l'énoncé doit être prise de manière impartiale et indépendante, et non pas par les fonctionnaires qui ont décidé à l'origine d'émettre les préavis d'adjudication de contrat.

Pour plus d'information à ce sujet, veuillez consulter le « Guide des gestionnaires - Pratiques exemplaires d'utilisation des préavis d'adjudication de contrat (PAC) ».

10.7.18 Sélection préalable des soumissionnaires. Cette méthode convient :

1. lorsqu'il s'agit de fournitures et de services non couramment offerts dans le commerce et que des stipulations gouvernementales particulières doivent être observées;
2. lorsque le coût d'une soumission est si élevé qu'il serait injuste de pressentir des entreprises de capacité inconnue au risque de devoir les éliminer après qu'elles ont supporté les frais d'une soumission; ou
3. lorsque, à cause de la nature particulière du besoin, la compétence du soumissionnaire moins-disant doit être vérifiée avant d'adjuger le marché et lorsqu'il est souhaitable, en raison du coût administratif, de maintenir au minimum le nombre de ces vérifications préalables en invitant seulement les entreprises de réputation bien établie.

10.7.19 La présélection de soumissionnaires n'empêche pas l'autorité contractante de passer un marché concurrentiel. Dans un cas semblable, l'autorité contractante peut appliquer la politique d'invitation ouverte à soumissionner en demandant aux soumissionnaires qualifiés de lui présenter des offres valides.

10.7.20 Détermination préalable de la compétence des soumissionnaires. Lorsqu'il est nécessaire de s'assurer davantage de la compétence d'un entrepreneur, à cause de l'ampleur ou de la complexité d'un projet, on peut effectuer à l'avance toutes les vérifications nécessaires concernant la compétence des entrepreneurs éventuels. On ne demandera alors des soumissions qu'aux entreprises jugées compétentes. Le risque de disqualification d'une firme après qu'elle a supporté des frais de soumission considérables pour un projet spécial d'envergure est ainsi réduit ou éliminé.

10.7.21 Une variante de cette méthode, applicable à la fabrication de certains articles, consiste à établir une liste de produits reconnus qui, par l'essai d'échantillons, se sont révélés conformes aux normes requises quant à la qualité. Une liste de produits reconnus est particulièrement utile pour la sélection de soumissionnaires dans le cas de produits manufacturés dont la qualité doit être supérieure aux normes commerciales habituelles.

10.7.22 Proposition en deux étapes (et concurrence au niveau du prix). Cette méthode est utilisée lorsque la sélection doit, à cause de la nature particulière du besoin et de l'absence d'une définition détaillée des caractéristiques, reposer principalement sur les propositions techniques et administratives qui sont présentées. Le choix final entre les entreprises qui ont présenté des propositions techniques et administratives acceptables est alors effectué en fonction du prix. L'une des méthodes ci-dessus peut être employée pour choisir les firmes devant faire l'objet d'un appel d'offres. La qualification préalable est souvent le moyen le plus indiqué dans de tels cas.

10.7.23 En raison de l'infinie variété et de la complexité des marchés, il est difficile d'énoncer des normes absolues. Chaque cas devrait être examiné comme un cas d'espèce pour savoir si le prix doit jouer un rôle dominant ou un rôle secondaire dans le processus de sélection.

10.7.24 Concurrence au niveau des propositions. Les services d'architecture, d'ingénierie, de recherche, de développement et de conseil sont des exemples de situations où un entrepreneur devrait être retenu pour la meilleure valeur offerte plutôt que pour le prix seul. Habituellement, une proposition très complète est demandée afin d'obtenir de l'entrepreneur tous les renseignements nécessaires pour une évaluation objective de son offre.

10.7.25 Les avantages de chaque proposition devraient être comparés à l'aide d'une liste pondérée des critères à satisfaire. Les critères en question devraient définir exactement tous les aspects de la performance qui sont essentiels au succès du projet et ils devraient permettre de mesurer à la fois la compétence de l'entreprise et la valeur de sa méthode technique. La compétence comprend, par exemple, des facteurs comme la structure de gestion, le personnel clé, l'expérience industrielle acquise, les installations et la capacité financière. La valeur technique porte sur la structure du programme de travail proposée par l'entreprise, la définition des principaux problèmes techniques et de leurs solutions, les étapes envisagées, le système de contrôle des coûts, de la qualité et du temps qui seront utilisés et les autres points semblables, compte tenu de la nature du besoin. On devrait également considérer les modalités complémentaires que le soumissionnaire peut exiger. Finalement, il faut pondérer le prix escompté et lui accorder l'importance qui lui revient par rapport aux autres facteurs. Dans le cas des marchés de services, lorsqu'on choisit le soumissionnaire offrant la meilleure valeur en se fondant sur les facteurs ci-dessus, ces marchés sont assujettis à l'approbation des niveaux concurrentiels plus élevés exposé en détail dans la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés - voir l'appendice C. Voir également la définition des marchés de services concurrentiels à l'appendice A.

10.7.26 Si l'on peut se procurer l'information relative à la vie économique de l'acquisition, il est avantageux d'inclure dans les critères une méthode de comparaison des coûts de fonctionnement, d'entretien, d'installation et de manutention, des coûts de fournitures renouvelables, ainsi que des autres coûts d'utilisation. On pourra ainsi effectuer un choix objectif du produit le plus susceptible de donner un rendement supérieur pendant toute sa durée d'utilisation.

10.7.27 On devrait faire connaître aux entreprises qui présentent des propositions les critères d'évaluation et l'importance accordée à chacun d'eux. Les autorités contractantes devraient être au courant de ce qu'elles doivent faire pour satisfaire à la loi au moment de choisir parmi les soumissionnaires. L'important est de bien appliquer les facteurs d'évaluation qui servent à déterminer le choix. Les autorités judiciaires ont établi que ces facteurs ainsi que leur importance relative doivent être fixés au préalable et appliqués avec rigueur. Ils doivent être inclus dans l'appel d'offre au même titre que les exigences à satisfaire. Le principe voulant que l'on applique les mêmes critères et que l'on impose les mêmes exigences à tous les soumissionnaires fait partie intégrante du droit contractuel canadien et vaut autant pour le secteur public que pour le secteur privé. Il est essentiel de faire preuve d'équité envers tous les soumissionnaires et d'une grande transparence dans le processus de sélection.

10.7.28 Les concours de propositions dans lesquels un prix n'est pas mentionné ne répondent pas à la définition de soumission valide. Par conséquent, les niveaux d'autorisation des marchés concurrentiels ne peuvent être utilisés lorsque le marché est adjugé.

10.7.29 Concurrence au niveau de la conception. S'il s'agit de travaux de construction d'envergure, l'architecte et la conception de la structure devraient être choisis à l'aide d'une méthode déterminée au préalable. Lorsque les problèmes techniques ne dépassent pas l'état actuel des techniques, un concours au niveau de la conception peut être l'étape préliminaire indiquée pour choisir un entrepreneur dans le cas d'une acquisition axée sur la conception ou sur la fabrication ou dans le cas d'une acquisition globale.

10.7.30 Marchés non concurrentiels. Lorsque l'autorité contractante adjuge un marché suivant l'une ou plusieurs des exceptions à l'exigence de solliciter des appels d'offres prévue à l'article 6 du Règlement sur les marchés de l'État, la décision devrait être consignée et dûment motivée.

10.7.31 Dans le but de garantir l'accès aux marchés de l'État et d'en assurer la transparence, les autorités contractantes sont encouragées à publier un préavis d'adjudication de contrat (PAC) dans les cas de marchés avec des entrepreneurs sélectionnés d'avance, selon la méthode de l'invitation électronique à soumissionner. Si aucun énoncé de capacités répondant aux exigences précisées dans le PAC n'est reçu dans un délai de quinze jours civils, le marché est réputé être concurrentiel, et l'on peut appliquer les plafonds plus élevés prévus pour les marchés faisant l'objet d'une invitation ouverte à soumissionner.

10.7.32 Si, par suite de l'adjudication d'un marché non concurrentiel, l'on constate que les produits et services disponibles ne répondent pas aux besoins ou que leur prix est excessif, il faut alors stimuler la concurrence. Dans ce cas, l'autorité contractante devrait susciter l'intérêt de nouveaux fournisseurs en veillant à ce que tous les fournisseurs éventuels soient bien informés de l'étendue et de la permanence probable des besoins de l'État et à ce qu'ils reçoivent toute l'aide possible sous forme de renseignements et de conseils en ce qui concerne le devis descriptif, les compétences requises, la technologie de fabrication et ainsi de suite. Le recours à l'invitation électronique à soumissionner est un bon moyen d'informer l'industrie d'un besoin prévu et de demander aux entreprises de fournir une déclaration d'intérêt et de compétence. Si cette méthode ne peut être utilisée ou s'il faut y ajouter d'autres méthodes en complément, l'autorité contractante peut également inviter directement des fournisseurs à soumissionner (en envoyant une note d'information aux entreprises figurant sur une liste de fournisseurs éventuels, en faisant publier des annonces dans des publications spécialisées et des journaux, etc.).

10.7.33 Admissibilité des fournisseurs aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain et de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce. Les autorités contractantes doivent voir à ce qu'il n'y ait pas de distinction entre les fournisseurs étrangers et les fournisseurs nationaux au moment d'établir les conditions d'admissibilité. La procédure d'admissibilité doit être en conformité avec les éléments suivants :

1. les conditions de participation au processus d'appel d'offres doivent être annoncées suffisamment d'avance pour que les fournisseurs disposent d'assez de temps, dans la mesure où cela ne nuit pas au bon déroulement du processus d'approvisionnement, pour satisfaire, aux procédure d'admissibilité;
2. les conditions de participation au processus d'appel d'offres, notamment la garantie d'un crédit financier, les qualifications techniques et les renseignements nécessaires pour établir la capacité financière, commerciale ou technique d'un fournisseur, et pour vérifier si un fournisseur satisfait à ces conditions, doivent se limiter aux conditions essentielles à l'exécution du marché concerné;
3. la capacité financière, commerciale et technique d'un fournisseur doit être évaluée en fonction à la fois de l'ensemble de ses activités, notamment de ses activités sur le territoire qu'occupe la partie du fournisseur, et de ses activités, s'il en est, sur le territoire de la partie de l'autorité contractante acheteuse;
4. une autorité contractante ne doit pas faire un mauvais emploi de la procédure d'admissibilité, y compris du temps dont a besoin un fournisseur pour satisfaire aux conditions d'admissibilité, de sorte à exclure des fournisseurs d'une autre partie des listes de fournisseurs ou à les empêcher d'être considérés pour un marché donné;
5. une autorité contractante doit reconnaître comme fournisseurs admissibles les fournisseurs d'une autre partie qui satisfont aux conditions de participation qui s'appliquent à un marché donné;
6. une autorité contractante doit, dans le cadre d'un marché donné, envisager la candidature des fournisseurs d'une autre partie qui demandent de participer au marché et qui n'ont pas encore satisfait aux conditions d'admissibilité, à condition qu'il y ait suffisamment de temps pour satisfaire aux conditions d'admissibilité;
7. une autorité contractante qui tient une liste permanente des fournisseurs admissibles doit s'assurer que les fournisseurs peuvent demander à y être inclus en tout temps, que tous les fournisseurs admissibles qui en font la demande sont inscrits sur la liste à l'intérieur d'un délai raisonnable et que tous les fournisseurs admissibles inscrits sur la liste sont informés qu'ils n'y figurent plus ou qu'ils seront supprimés de celle-ci;
8. les cas où, par suite de la publication de l'avis de projet de marché, un fournisseur demande de participer à un marché donné bien qu'il n'ait pas encore satisfait aux conditions d'admissibilité, et où l'autorité contractante doit amorcer sans tarder la procédure d'admissibilité;
9. une autorité contractante doit informer les fournisseurs qui demandent d'être inscrits sur la liste de sa décision à cet égard;
10. les cas où une autorité contractante rejette la demande d'admissibilité d'un fournisseur ou cesse de reconnaître un fournisseur comme étant admissible, elle doit rapidement justifier sa décision au fournisseur.

10.7.34 Pour les activités d'approvisionnement assujetties à l'Accord de libre-échange nord-américain et à l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, les autorité contractantes doivent :

1. n'adopter qu'une seule procédure d'admissibilité; une autorité contractante peut cependant suivre une procédure d'admissibilité additionnelle lorsqu'elle le juge nécessaire, à condition qu'elle soit prête, à la demande d'une autre partie à ces accords, d'en justifier la nécessité;
2. chercher à minimiser les écarts entre les différentes procédures d'admissibilité qu'elles suivent.

10.7.35 Les autorités contractantes peuvent exclure un fournisseur au motif qu'il est en faillite ou qu'il a fait de fausses déclarations.

10.7.36 Invitation à participer aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain et de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce. Les autorité contractantes doivent publier, dans la revue pertinente, une invitation à participer pour chacun des marchés. L'invitation à participer doit se présenter sous forme d'Avis de projet de marché (APM) et préciser :

1. la nature et le nombre des produits et des services requis, y compris les options de réapprovisionnement ultérieur et dans la mesure du possible, faire état :
   1. des dates approximatives auxquelles ces options peuvent être exercées;
   2. des dates approximatives de publication des avis ultérieurs s'il s'agit de marchés renouvelables;
2. s'il s'agit d'un appel d'offres ouvert ou restreint et si des négociations seront engagées;
3. les dates d'ouverture et de clôture de la prestation des produits et des services requis;
4. l'adresse à laquelle doivent être envoyées les invitations à soumissionner ou la demande d'inscription sur la liste des fournisseurs, la date limite pour soumettre une demande, et la langue dans laquelle elle doit être présentée;
5. l'adresse à laquelle les soumissions doivent être envoyées, la date limite pour soumettre une soumission et la langue dans laquelle les soumissions peuvent être présentées;
6. l'adresse de l'autorité contractante qui adjugera le marché et fournira les précisions nécessaires pour obtenir le cahier des charges et d'autres documents;
7. les exigences financières et techniques auxquelles doivent répondre les fournisseurs ainsi que les garanties financières, les données et les documents qu'ils doivent présenter;
8. le total et les modalités de paiement des sommes exigibles dans les documents d'appel d'offres;
9. si l'autorité contractante lance un appel d'offres pour un contrat d'achat, un marché de location à bail ou un marché de location avec ou sans option d'achat.

10.7.37 Pour les activités d'approvisionnement assujetties à l'ALENA et à l'AMP-OMC, une autorité contractante qui, pour les appels d'offres restreints, tient une liste permanente des fournisseurs admissibles doit publier tous les ans, dans la revue pertinente, un avis faisant état des éléments suivants :

1. les listes qui sont tenues, notamment leurs titres, à l'égard des produits et des services ou des catégories de produits et de services pouvant être achetés au moyen de ces listes;
2. les conditions que doivent remplir les fournisseurs pour être inscrits sur les listes et les méthodes auxquelles auront recours les autorités contractantes pour vérifier si les fournisseurs satisfont aux conditions;
3. la période de validité des listes et leurs modalités de renouvellement.

10.7.38 Aux termes de l'ALENA et l'OMC-AMP, lorsque, par suite de la publication d'une invitation à participer, mais avant la date fixée dans les avis ou les documents d'appel d'offres pour l'ouverture des soumissions, une autorité contractante juge qu'il est devenu nécessaire de modifier l'avis ou les documents d'appel, ou de lancer de nouveaux avis et documents d'appel, elle doit veiller à ce qu'ils soient envoyés aux fournisseurs figurant sur la liste de distribution originale. Une autorité contractante qui donne une information pertinente à un fournisseur à l'égard d'un marché doit transmettre cette information en même temps aux autres fournisseurs intéressés et suffisamment à l'avance pour que tous les fournisseurs concernés puissent disposer du temps nécessaire pour évaluer cette information et pour fournir une réponse.

10.7.39 Aux termes de l'ALENA et l'OMC-AMP, une autorité contractante doit permettre à un fournisseur qui demande de participer à un marché donné de présenter une soumission et doit évaluer cette soumission. Le nombre de fournisseurs additionnels autorisés à participer est restreint uniquement pour assurer la bonne marche du système d'approvisionnement.

10.7.40 Aux termes de l'ALENA et de l'AMP-OMC, dans les cas où une autorité contractante n'invite pas un fournisseur ou ne l'autorise pas à soumissionner, elle doit, sur demande du fournisseur, lui justifier rapidement sa décision.

10.7.41 Appel d'offres aux termes de l'Accord sur le commerce intérieur. Un avis d'appel d'offres doit contenir au moins les données suivantes :

1. une courte description du marché envisagé;
2. l'endroit où il faut s'adresser pour obtenir des précisions et les documents d'appel;
3. les conditions à remplir pour obtenir les documents d'appel;
4. l'adresse à laquelle les soumissions doivent être envoyées;
5. la date et l'heure de clôture de dépôt des soumissions;
6. l'heure et le lieu d'ouverture des soumissions lorsqu'il s'agit d'un dépouillement public; une déclaration selon laquelle le marché est assujetti à l'ACI.

10.7.42 Dans le cadre de l'évaluation des soumissions présentées pour des activités d'approvisionnement assujetties à l'ACI, les autorités contractantes doivent tenir compte non seulement du prix proposé par le fournisseur, mais aussi de la qualité, de la quantité, de l'entretien, de la capacité du fournisseur de satisfaire aux exigences du marché et à tout autre critère directement lié au marché. Dans les documents d'appel d'offres, il faut clairement indiquer les exigences du marché, les critères d'évaluation des soumissions et les méthodes de pondération et d'évaluation des critères.

10.8.1 Les ministères doivent veiller à ce que des mécanismes de gestion suffisants soient appliqués afin de protéger l'intégrité du processus de soumission, et voir à ce que ces mécanismes couvrent les aspects de la réception, de la garde, de l'ouverture et de la consignation des soumissions.

10.8.2 Supprimer l'alinéa actuel.

10.8.3 Supprimer l'alinéa actuel.

10.8.4 Supprimer l'alinéa actuel.

10.8.5 Supprimer l'alinéa actuel.

10.8.6 Une soumission ou proposition est ou irrecevable si elle ne répond pas à toutes les exigences impératives énumérées dans la demande de propositions ou dans les autres invitations à soumissionner, et elle est alors rejetée.

10.8.7 Les soumissions ou propositions qui répondent aux exigences impératives, mais contiennent une irrégularité mineure, peuvent être considérées si, de l'avis de la direction de l'autorité contractante :

1. l'irrégularité est insignifiante ou négligeable en comparaison du coût total ou de l'importance des biens ou des services à fournir;
2. la présence de l'irrégularité, sa suppression par négociation ou son explication par le soumissionnaire ne peut pas être considérée préjudiciable pour les autres soumissionnaires; et
3. la décision d'accepter de telles soumissions est tout à fait justifiée au vu du dossier.

10.8.8 Lorsque l'appel d'offres exige la présentation d'une garantie de soumission, le montant de celle-ci devrait être déterminé à l'avance par l'autorité contractante. Lorsque la garantie pertinente a été présentée, mais que le soumissionnaire augmente par la suite le prix de la soumission avant la date de clôture indiquée, l'autorité contractante peut donner au soumissionnaire une période suffisante pour fournir la garantie complémentaire requise. Une période suffisante peut également être donnée à un soumissionnaire pour lui permettre de présenter de nouveau le dépôt de garantie dans la forme indiquée si cela n'a pas été fait en premier lieu. Lorsqu'un soumissionnaire a présenté une garantie inférieure à la garantie financière stipulée, la soumission sera considérée comme irrecevable à moins que, comme il est indiqué à l'article 10.8.7 ci-dessus, l'écart soit négligeable ou que l'on soit en présence des circonstances décrites à l'article 10.8.10 ci-après (voir également l'article 12.11.9).

10.8.9 Lorsqu'une seule soumission sur toutes celles qui ont été reçues à la suite d'un appel d'offres concurrentielles est (jugée) valide et que l'autorité contractante établit qu'elle constitue une bonne valeur pour l'État, le contrat peut être octroyé à ce seul soumissionnaire valide et concurrentiel (Voir les définitions à l'Appendice A). Les critères ci-après permettent de déterminer le bien fondé du choix de la seule soumission valide :

1. Quand on peut obtenir les prix du marché pour un travail, un produit ou un service, équivalent à ceux qui font l'objet de l'appel d'offres, la proposition soumise peut être comparée à des prix récents, c'est-à-dire à des prix figurant dans des listes ou des catalogues, ou aux prix payés récemment par d'autres organismes (par exemple, des organismes publics ou de grandes sociétés du secteur privé).
2. Quand on ne peut obtenir facilement les prix du marché, ou qu'ils ne sont pas comparables, la proposition soumise ou les prix dont celle-ci fait état peuvent être comparés aux prix payés antérieurement pour le même travail, produit ou service, ou pour un travail, produit ou service analogue (après ajustement en fonction de l'inflation). Lorsque c'est la première fois que ce type de travail, de produit ou de service est demandé, on déterminera ce que devrait être un prix acceptable à partir d'une combinaison raisonnable des coûts, des frais généraux et des profits.
3. Dans certains cas, le prix de la seule soumission valide peut être comparé à celui des soumissions jugées non valides, selon les raisons pour lesquelles celles-ci ne sont pas valides.

10.8.10 Lorsqu'une seule soumission valide a été reçue, on peut demander au soumissionnaire de fournir une justification du prix. Si l'autorité contractante ne juge pas que l'information fournie est acceptable, il convient de négocier un nouveau prix. Si le seul soumissionnaire ne semble pas avoir la stabilité financière requise, il peut être dans l'intérêt public de l'obliger à présenter une garantie appropriée avant que sa soumission soit considérée. Une autre solution serait de lancer un nouvel appel d'offres.

10.8.11 Dans le contexte de l'article 10.8.9 b) ci-dessus, le(s) coût(s) d'un travail, produit ou service correspond(ent) à la somme des coûts directs et indirects applicables qui sont, ou devraient être, raisonnablement ou normalement engagés et/ou attribués pour la réalisation du travail ou la fourniture du produit ou du service, moins tout crédit éventuel. Pour déterminer les coûts, on peut utiliser n'importe quelle méthode généralement acceptée pour déterminer ou estimer les coûts et l'appliquer de façon cohérente et équitable dans les circonstances, y compris la méthode consistant à ajuster les coûts standards en fonction des variances.

10.8.12 Un coût est jugé raisonnable si, en nature et en dollars, il n'excède pas la dépense qui serait normalement engagée par une personne avisée pour les fins d'une entreprise concurrentielle. Au moment de déterminer si un élément du coût est raisonnable, on devrait tenir compte des points suivants :

1. si le coût est généralement reconnu comme normal et nécessaire pour les fins de l'entreprise soumissionnaire ou pour la réalisation du contrat,
2. des contraintes et des exigences liées aux facteurs tels que les pratiques commerciales saines et généralement acceptées, la négociation d'égal à égal, les lois et règlements fédéraux, provinciaux et locaux, ainsi que les conditions du contrat,
3. des mesures que des gens d'affaires avisés prendraient dans de telles circonstances, compte tenu de leurs responsabilités envers les propriétaires de l'entreprise, leurs employés, leur clientèle, les divers paliers de gouvernement et le grand public,
4. des variations importantes par rapport aux pratiques habituelles de l'entrepreneur,
5. des spécifications, de l'échéancier et des exigences qualitatives de chaque contrat dans la mesure où cela influe sur les coûts.

10.8.13 Comme il est indiqué à l'article 4.2, les règles suivantes s'appliquent à l'évaluation des soumissions :

1. s'il y a des erreurs dans la multiplication de prix unitaires par le nombre d'articles, le prix unitaire a préséance et le résultat de l'opération est rajusté en conséquence;
2. s'il y a des erreurs dans l'addition de prix forfaitaires ou dans la multiplication de prix unitaires, la soumission n'est pas rejetée, mais le total est rectifié et le montant exact est reflété dans le prix total de la soumission;
3. on devrait informer immédiatement le soumissionnaire dont la soumission est erronée et lui donner le prix de la soumission après correction.

10.8.14 Retrait des soumissions. D'ordinaire, le gouvernement fédéral autorise le retrait ou la modification des soumissions avant la date et l'heure de clôture, pourvu que l'avis à cet effet soit sous forme écrite, par exemple, lettre recommandée, télex ou transmission par télécopieur. Comme il est indiqué à l'article 4.2, aucune modification n'est recevable après la clôture de l'appel d'offres. Toutefois, si une soumission est faite par erreur ou contient une erreur importante et évidente qui est portée à la connaissance de l'autorité contractante, la soumission peut être retirée avant son acceptation. Ceci respecte le principe du droit contractuel selon lequel une offre ne lie pas celui qui l'a faite si elle est faite par erreur ou si elle contient une erreur dont le destinataire de l'offre est informé. La formule normalisée de cautionnement de soumission du gouvernement contient des dispositions obligeant les sociétés de cautionnement à indemniser l'État pour les coûts plus élevés causés par le retrait d'une soumission après son acceptation. Les autres formes de garanties de soumission devraient offrir la même protection.

10.8.15 Comme il est indiqué à l'article 4.2, la disposition de paiement d'un cautionnement de soumission ou autre garantie de soumission sera invoquée si le soumissionnaire refuse de signer les documents contractuels ou de fournir la garantie contractuelle indiquée.

10.8.16 Contestations relatives aux soumissions. Les autorités contractantes devraient s'assurer que les contestations sont réglées rapidement et efficacement, de façon à ne pas retarder la passation du marché. Lorsqu'elle agit dans les limites de son autorité et en conformité avec les lois et règlements en vigueur, l'autorité contractante qui décide de passer un marché avec un soumissionnaire exerce un pouvoir administratif qui est en principe soustrait à l'examen des tribunaux. Par conséquent, les contestations en matière de soumission, en particulier celles qui mettent en cause l'impartialité du processus, devraient être renvoyées aux autorités supérieures du ministère pour être tranchées, et la décision prise devrait être communiquée promptement aux parties concernées. Lorsqu'une soumission est contestée conformément aux dispositions de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord sur le commerce intérieur et de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, le Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur lesmarchés publics s'applique.

10.8.17 Soumissions identiques. Si l'on reçoit des soumissions ou propositions basses d'un montant identique, le marché sera adjugé en fonction de la meilleure valeur promise la plus élevé. Il convient d'utiliser les critères décrits ci-après, sous réserve des directives qui peuvent être diffusées relativement aux politiques et objectifs nationaux. Il s'agit de critères qui peuvent être pondérés si l'autorité contractante l'estime à propos :

1. on accorde la préférence à un soumissionnaire dont le dossier fait état d'une performance globale satisfaisante plutôt qu'à un soumissionnaire dont le dossier laisse à désirer sur ce point;
2. on accorde la préférence à un soumissionnaire capable d'assurer un bon service après-vente et dont le dossier est bon sur ce point, plutôt qu'à un soumissionnaire inapte à fournir un bon service ou dont le dossier laisse à désirer;
3. lorsque la livraison constitue un facteur important, on donne la préférence au soumissionnaire offrant la meilleure date de livraison;
4. lorsque la soumission porte sur plusieurs articles et que les prix de quelques articles seulement sont identiques, on accorde la préférence à l'entreprise dont la soumission porte sur la valeur monétaire la plus élevée; et
5. lorsque la soumission porte sur plusieurs articles et qu'une ou plusieurs entreprises ont fait des offres plus basses sur un ou plusieurs d'entre eux, on donne à l'entreprise dont la soumission est basse sur la valeur monétaire la plus élevée la préférence tant à l'égard des articles pour lesquels elle a offert des prix égaux qu'à l'égard des articles pour lesquels elle a offert des prix plus bas.

10.8.18 Comme il est indiqué à l'article 4.2, les ministères et organismes doivent signaler au ministère de l'Industrie les soumissions identiques lorsqu'il y a lieu de soupçonner une collusion ou lorsqu'un prix est si bas qu'il peut avoir été fixé pour réduire la concurrence ou éliminer un concurrent.

10.8.19 Modification de l'étendue des travaux. Lorsque des changements sont apportés aux exigences de travail ou aux fonds disponibles et qu'ils réduisent l'étendue des travaux, il faut s'efforcer de négocier un nouveau prix avec le soumissionnaire choisi. Si la modification apportée à l'étendue des travaux est importante ou que les négociations ne peuvent être conclues à la satisfaction de l'autorité contractante, il faut procéder à un nouvel appel d'offres. Pour les marchés de travaux de construction, on demande en principe de nouvelles soumissions aux deux plus bas soumissionnaires de l'appel d'offres original. Lorsque plus de deux soumissions donnent des prix sensiblement équivalents, il faut examiner la possibilité d'inclure dans le nouvel appel d'offres les firmes qui les ont faites. Pour les fournitures et les services, il est d'usage de lancer un nouvel appel d'offres sans restreindre le champ de la concurrence.

10.8.20 Si le soumissionnaire limite la période de validité de sa soumission, il devrait le préciser dans sa soumission. Lorsque l'autorité contractante accepte une soumission ou une proposition à certaines conditions, par exemple fournir une garantie financière ou obtenir une autorisation sécuritaire, il sera peut-être nécessaire de fixer et de préciser la période de recevabilité de la soumission.

10.8.21 Explications. On devrait fournir des explications aux soumissionnaires non choisis qui le demandent. Les explications devraient en principe comprendre une description des facteurs et critères utilisés dans l'évaluation, et on doit respecter le droit de chaque soumissionnaire au caractère confidentiel de tel ou tel renseignement.

10.8.22 Envoi des documents d'appel d'offres par les autorités contractantes visées par l'Accord de libre-échange nord-américain et l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce. Ces deux accords exigent que dans les cas d'un appel d'offres ouvert, les autorité contractantes envoient les documents d'appel à la demande du fournisseur participant à la procédure, et lui fournissent rapidement les précisions dont il a besoin à cet égard.

10.8.23 Pour les activités d'approvisionnement assujetties à l'ALENA et à l'AMP-OMC, les autorités contractantes doivent répondre promptement à toute demande raisonnable d'information pertinente soumise par un fournisseur participant à la procédure d'appel d'offres, à condition que cette information ne donne pas au fournisseur un avantage sur ses compétiteurs dans l'adjudication du marché. Les offres présentées doivent respecter les conditions suivantes :

1. les soumissions sont habituellement présentées en personne ou par courrier;
2. les soumissions transmises par télex, par télégraphie, par télécopieur ou par tout autre moyen de transmission électronique autorisé doivent contenir tous les renseignements nécessaires à leur évaluation, notamment le prix final proposé par le fournisseur et une déclaration selon laquelle le fournisseur s'engage à respecter les conditions de l'appel d'offres;
3. il faut promptement accuser réception des soumissions transmises par télex, par télégraphie, par télécopieur ou par tout autre moyen de transmission électronique au moyen d'une lettre ou par l'envoi d'une copie signée du message télex, du télégramme, de la télécopie ou du message électronique;
4. la teneur du message télex, du télégramme, de la télécopie ou du message électronique prévaut sur la teneur de tout autre document reçu après la date de clôture des soumissions lorsqu'il existe des écarts ou des contradictions;
5. la transmission de soumissions par téléphone est interdite;
6. les demandes de participation à une procédure d'appel d'offres restreint peuvent être transmises par télex, par télégraphie ou par télécopieur et, s'il est autorisé, par tout autre moyen de transmission électronique;
7. les occasions accordées aux fournisseurs pour rectifier des erreurs dans la présentation relevées entre l'ouverture des soumissions et l'adjudication du marché ne doivent pas être administrées de façon à constituer un traitement de faveur par rapport aux autres fournisseurs.

10.8.24 Le gouvernement fédéral s'est engagé à mieux servir les Canadiens en élargissant l'accès à l'information et aux services offerts par la voie électronique. Le gouvernement a pour politique d'établir et de gérer l'utilisation de la cryptographie à clé publique comme composante de l'infrastructure commune de technologie et de gestion de l'information du gouvernement, et d'appuyer des solutions de rechange électroniques à l'utilisation du papier, ce qui accroît l'efficience et réduit les coûts pour le gouvernement.

1. Les ministères doivent veiller à ce que seuls les systèmes protégés d'achats électroniques conformes aux politiques du gouvernement soient utilisés;
2. Un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération pour qu'un système d'achats électroniques soit approuvé, y compris une évaluation de la menace, du risque et des besoins technologiques au titre de la mise en oeuvre du système des achats électroniques. La sécurité, la protection des renseignements personnels et les exigences aux yeux de la loi doivent également être prises en considération.
3. À mesure que les systèmes d'achats électroniques sont instaurés dans l'administration fédérale, il convient de signaler que pour ce qui est des achats assujettis aux dispositions des accords commerciaux, les autorités contractantes doivent respecter ces dispositions.

11.1.1 Les autorités contractantes sont invitées à instituer un mécanisme officiel de contestation pour toutes les propositions contractuelles, notamment celles qui relèvent des pouvoirs du ministère concerné, celles qui sont envoyées au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux et celles qui sont présentées au Conseil du Trésor. Ce mécanisme pourrait prendre la forme d'un comité central d'examen ou d'un ensemble de groupes consultatifs divisionnaires ou régionaux, selon l'organisation du ministère concerné et le volume de ses marchés. Les décisions rendues par de tels organismes d'examen seraient consignées et sujettes à des vérifications internes ultérieures et à des vérifications ou évaluations périodiques de la part du Vérificateur général ou du Secrétariat du Conseil du Trésor. Les fonctionnaires du ministère nommés pour étudier les marchés comprendraient l'agent financier supérieur compétent, agissant dans tous les cas en qualité de président. Les autres membres viendraient de divers secteurs de programmes, afin d'assurer un équilibre. L'agent supérieur du personnel du ministère devrait participer à l'examen des marchés de services de particuliers, et l'agent supérieur du matériel également lorsqu'il s'agit de marchés portant sur l'équipement ou sur des services reliés à l'équipement. Les membres susceptibles de se trouver en situation de conflit d'intérêts devront se récuser et être remplacés. Des résumés des procès-verbaux d'examen des marchés seraient présentés régulièrement aux sous-chefs, leur permettant ainsi de juger si les pouvoirs de signature qu'ils ont délégués sont exercés comme il convient.

11.1.2 La méthode d'examen devrait aborder certain points fondamentaux, par exemple :

• la proposition relève-t-elle du mandat législatif des autorités contractantes?
• y-a-t-il des fonds?
• les exigences réglementaires au chapitre de la concurrence sont-elles observées?
• les pouvoirs de signature des ministères sont-ils observés?
• la proposition a-t-elle reçu l'approbation du contentieux, si une telle approbation est requise? et
• la proposition est-elle conforme aux politiques gouvernementales relatives au bilinguisme, à l'équité en matière d'emploi, aux conflits d'intérêts, etc.?

Le mécanisme d'examen devrait également permettre de juger si les travaux projetés sont effectivement nécessaires et s'ils constituent un bon investissement. Il est possible que d'autres centres de responsabilité au sein d'un ministère ou d'un autre organisme gouvernemental ait déjà effectué un travail susceptible de combler le besoin. On devrait également examiner des aspects plus généraux, selon les circonstances, par exemple la question de savoir si le centre de responsabilité est bien la cellule compétente pour s'occuper des travaux envisagés.

11.2.1 Approbation du Conseil du Trésor. La fixation de limites monétaires au-delà desquelles l'approbation du Conseil du Trésor est requise repose sur l'idée que, lorsqu'un marché atteint une certaine envergure ou une certaine complexité, il convient de faire intervenir le jugement collectif des ministres dans la décision d'adjuger un marché. La Loi sur la gestion des finances publiques prévoit des plafonds réglementaires (voir le paragraphe 41(1)) de façon à instituer un mécanisme de base permettant de s'assurer que les fonds alloués sont bien employés.

11.2.2 Les pouvoirs du gouverneur en conseil de fixer des plafonds contractuels ont été délégués au Conseil du Trésor en vertu du décret C.P. 1986-2746 du 4 décembre 1986.

11.2.3 Le Conseil du Trésor a fixé les plafonds monétaires des marchés et il les révise périodiquement. Ces plafonds reflètent la volonté de permettre aux autorités contractantes de s'acquitter de leurs responsabilités tout en tenant compte des risques inhérents aux marchés et des intérêts généraux du gouvernement. À l'appendice C figure la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, qui précise les plafonds approuvés au-delà desquels l'autorisation du Conseil du Trésor est requise avant qu'un marché ne puisse être conclu. Sur la façon de préparer des requêtes en vue de l'approbation des marchés, notamment les requêtes au Conseil du Trésor et les demandes aux instances ministérielles internes, voir l'appendice H. Pour l'inclusion, dans les requêtes, de modifications prévisibles aux marchés, voir l'article 12.9.3. La valeur totale d'un marché devrait comprendre tous les coûts annexes, par exemple le bénéfice, les frais généraux, les frais d'administration, les frais de déplacement, les taxes etc.

11.2.4 La Directive du Conseil du Trésor sur les marchés distingue les marchés concurrentiels des marchés non concurrentiels pour déterminer la valeur maximale des marchés que les autorités contractantes ont le pouvoir d'approuver. Elle fait également une distinction entre la méthode de l'invitation électronique à soumissionner et les autres méthodes traditionnelles utilisées pour conclure des marchés de biens (lorsque le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux a délégué le pouvoir d'approuver de tels marchés) et de services. En ayant recours à l'invitation électronique à soumissionner, l'autorité contractante accroît ses pouvoirs de passation et de modification de marchés. Dans le cas des marchés ne pouvant pas être qualifiés de « concurrentiels » selon la définition, les plafonds prévus pour les marchés non concurrentiels s'appliquent.

11.2.5 Souvent, l'approbation préalable du programme et des fonds qui lui sont rattachés suffit pour que le ministère puisse conclure un marché. Toutefois, l'approbation d'un programme n'emporte pas autorisation implicite de conclure des marchés et, lorsqu'un marché comporte des risques et suscite des questions importantes, il faut le faire examiner et le faire approuver par le Conseil du Trésor même si la valeur du marché est inférieure à la limite fixée. L'approbation du Conseil du Trésor peut également être demandée pour les marchés qui comportent des dépenses importantes ou des circonstances inhabituelles relevant de l'intérêt public. Au surplus, il sera prudent parfois d'obtenir la participation du Conseil du Trésor lorsque les responsabilités interministérielles doivent être coordonnées, lorsque d'importants marchés subséquents peuvent être nécessaires ou lorsque d'autres politiques et objectifs nationaux sont concernés.

11.2.6 La plupart des marchés traités par les organismes de services communs et les ministères très actifs au niveau des marchés se reconnaissent, dans la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, aux niveaux plus élevés d'autorisation qu'elle prévoit pour eux. Les divers plafonds sont passés en revue périodiquement et rajustés afin de répondre aux intérêts du gouvernement. Des plafonds spéciaux peuvent être fixés par le Conseil du Trésor pour des projets ou programmes particuliers visant des besoins opérationnels inusités. De la performance des autorités contractantes dans les situations évoquées ci-dessus, dépendront les décisions relatives aux niveaux de délégation des pouvoirs.

11.2.7 Fractionnement des marchés. Les autorités contractantes doivent s'abstenir de fractionner des marchés, ou des modifications apportées à des marchés, pour se soustraire à l'obligation d'obtenir soit l'approbation exigée par la Loi ou par la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, soit l'approbation des cadres compétents du ministère ou de l'organisme.

11.2.8 Nécessité d'une approbation spéciale du Conseil du Trésor. Comme le prévoit le paragraphe 4.1.6, il faut obtenir l'approbation du Conseil du Trésor avant de conclure un marché - ou d'en modifier le prix - dont la valeur monétaire dépasse les limites fixées par la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés. D'autres situations exigent d'obtenir une approbation préalable du Conseil du Trésor, notamment, sans s'y restreindre :

1. les paiements anticipés, si le marché ou sa modification nécessite l'approbation du Conseil du Trésor (voir paragraphe 8(2) du Règlement sur les marchés de l'État - appendice B);
2. la conclusion d'un marché avec un ancien fonctionnaire qui touche une pension, lorsque le total des honoraires est supérieur à 5 000 $ au cours de la période du paiement forfaitaire;
3. la conclusion d'un marché non concurrentiel avec un ancien fonctionnaire qui touche une pension lorsque la valeur totale du marché est supérieure à 25 000 $;
4. la conclusion d'un marché concurrentiel avec un ancien fonctionnaire qui touche une pension lorsque la valeur totale du marché est supérieure à 100 000 $;
5. pour les ministères autres que Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, la conclusion d'un marché contenant des dispositions qui restreignent la responsabilité proposée de l'entrepreneur;
6. la conclusion d'un marché initial qui respecte le plafond monétaire fixe, mais pour lequel d'importants marchés subséquents et/ou d'importantes modifications sont prévues;
7. la conclusion d'un marché comportant des conditions inhabituelles d'intérêt public ou d'un marché qui sous-entend d'importants problèmes et risques, même si le marché respecte le plafond monétaire du ministère;
8. la conclusion d'un marché mettant en cause des politiques et/ou objectifs nationaux d'envergure, même si le marché respecte le plafond monétaire du ministère;
9. les demandes d'accroissement du pouvoir de passation de marchés ou de pouvoirs contractuels exceptionnels;
10. les dérogations aux politiques du Conseil du Trésor.

11.2.9 Passation de marchés en cas d'urgence. Les autorités contractantes peuvent conclure des marchés pour faire face à une situation d'extrême urgence, conformément aux dispositions de la partie III de la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés (voir l'appendice C). Dans les situations dites d'extrême urgence, selon la définition de l'appendice A, les marchés qui seraient normalement soumis à l'approbation du Conseil du Trésor peuvent être adjugés et modifiés sans cette approbation si leur valeur totale (modifications comprises) ne dépasse pas 1 000 000 $. Grâce à ce pouvoir de modifier les marchés, l'autorité contractante a la possibilité de conclure sans délai des marchés de faible valeur pour faire face à une situation d'urgence, quitte à les modifier par la suite lorsque l'ampleur des travaux est déterminée de façon plus précise. Si le temps le permet, toutefois, il faut toujours demander au Conseil du Trésor l'autorisation de conclure des marchés dont la valeur excède le niveau d'autorisation approuvé.

Comme l'indique le paragraphe 11.2.10, l'exercice du pouvoir de passation de marchés en cas d'urgence doit être réservé au fonctionnaire disponible du rang le plus élevé auquel ce pouvoir a été délégué.

Comme le prévoient les exigences de la politique, l'exercice du pouvoir de passer des marchés en cas d'urgence doit être justifié dans un rapport au Secrétariat du Conseil du Trésor dans les 60 jours suivant l'autorisation ou le début des travaux. Le rapport doit fait état des circonstances, de la nature et du montant du marché adjugé, de l'appel d'offres (le cas échéant) et du niveau de la personne qui a exercé le pouvoir d'approuver le marché d'urgence. Les autorités contractantes devraient instaurer des lignes directrices internes pour empêcher que l'on abuse du pouvoir de passer des marchés d'urgence.

11.2.10 Délégation du pouvoir de passer un marché. Les autorités contractantes devraient établir différents niveaux d'autorisation dans leur hiérarchie interne. Des dépenses plus élevées, des situations compliquées ou encore des marchés de nature très délicate nécessitent l'approbation d'un niveau hiérarchique plus élevé.

11.2.11 Une fois la proposition de marché approuvée par l'autorité compétente, on peut procéder à la signature des documents contractuels.

11.2.12 Ratification des mesures contractuelles. Il est possible qu'une autorité contractante conclue par inadvertance un marché sans avoir demandé au préalable l'autorisation du Conseil du Trésor, à la suite

• d'une erreur administrative; ou
• d'une situation d'extrême urgence (article 11.2.9), mais sans que le pouvoir de passer des marchés d'urgence ait été exercé et sans que l'exercice de ce pouvoir ait été signalé au Conseil du Trésor dans les 60 jours.

Dans ces deux cas, si l'autorité contractante passe un marché sans avoir obtenu l'autorisation du Conseil du Trésor alors qu'elle aurait dû le faire, elle doit demander par écrit à ce dernier de ratifier la mesure contractuelle ou administrative le plus tôt possible (préférablement dans les 60 jours qui suivent la date où les travaux sont autorisés ou amorcés par l'autorité contractante). Cette demande devrait

• confirmer que le ministre (l'autorité contractante) du ministère a été informé de la mesure envisagée et qu'il a consenti à ce que les travaux débutent avant de demander l'approbation du Conseil du Trésor;
• faire état des circonstances, de la nature et de la valeur du marché adjugé et indiquer s'il a été possible de lancer un appel d'offres; et
• le cas échéant, exposer les mesures correctives qui ont été prises pour réduire au minimum les omissions administratives en ce qui a trait à l'adjudication des marchés qui nécessitent l'approbation du Conseil du Trésor.

Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, la politique gouvernementale en matière de sécurité s'applique aux marchés de la même façon qu'aux opérations internes. Lorsqu'un marché ou un appel d'offres nécessite la communication, aux entrepreneurs, de renseignements désignés ou confidentiels, ou lorsqu'il suppose l'entreposage ou le traitement, dans les locaux de l'entrepreneur, de renseignements désignés ou confidentiels, si c'est le ministère utilisateur lui-même qui est l'autorité contractante, on devrait songer à la possibilité d'obtenir les conseils ou l'aide d'un organisme de services communs ou de passer le marché par l'entremise d'un tel organisme disposant des ressources pour garantir l'observation des normes de sécurité et de la politique en matière de sécurité.

11.4.1 Les ministères et les organismes peuvent, aux termes de l'article 3 de la Politique sur les marchés, prévoir des opérations de transfert de produits, de services ou de biens immobiliers entre ministères, sociétés d'État, provinces, municipalités et territoires. Les transactions conclues entre les autorités contractantes fédérales et des organismes provinciaux ou municipaux ne sont pas des marchés aux termes du Règlement sur les marchés de l'État ou aux termes de la politique sur les marchés. Ces types d'arrangement sont habituellement contenus dans des accords conjoints.

11.4.2 Supprimé.

11.4.3 Supprimé.

12.1.1 Les autorités contractantes devraient gérer et administrer leurs marchés de façon à garantir la bonne exécution de ces marchés conformément aux conditions arrêtées en matière de délais, de coût et de performance.

12.1.2 Documents contractuels. Les modalités d'un marché adjugé conformément au Règlement sur les marchés de l'État et à la Directive sur les marchés devraient être sous forme écrite Cela inclut, sans s'y restreindre, les documents en copie papier, les télécopies ou les autres documents envoyés par la voie électronique.

12.1.3 Sanctions. Si la politique relative aux marchés est ignorée ou si la méthode de passation du marché ou encore l'administration du marché n'est pas acceptable, le Conseil du Trésor peut ordonner que des sanctions soient imposées soit à l'autorité contractante (l'institution), soit aux fonctionnaires responsables. Il peut s'agir de l'une quelconque ou de la totalité des sanctions suivantes :

1. la révocation du pouvoir de passer des marchés ou la réduction des plafonds monétaires au-delà desquels l'approbation du Conseil du Trésor doit être obtenue, soit pour un projet ou un programme particulier, soit pour une durée fixée;
2. l'établissement d'affectations spéciales dans les fonds attribués à l'autorité contractante, ce qui limitera les dépenses à des fins précises ou nécessitera même une approbation particulière du Conseil du Trésor;
3. directives à l'autorité contractante pour qu'elle applique les sanctions prévues par les politiques du gouvernement du Canada en matière de personnel aux employés qui ont ignoré la politique relative aux marchés.

Les fonctionnaires chargés de la gestion des marchés devraient être informés des sanctions qui peuvent être prises contre leur institution ou contre eux-mêmes.

12.1.4 Le Tribunal canadien du commerce extérieur. L'ALENA, l'AMP-OMC et l'ACI exigent que les parties à ces accords créent un organisme indépendant d'examen des soumissions. Le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE) a été désigné comme organisme indépendant d'examen des soumissions au Canada pour les trois accords. Un fournisseur potentiel peut déposer une plainte au sujet d'une pratique d'approvisionnement au TCCE s'il juge qu'un aspect du processus d'approvisionnement est injuste ou discriminatoire aux termes des trois accords. Pour régler une plainte, le TCCE doit d'abord déterminer si le ministère ou l'organisme responsable de l'activité d'approvisionnement faisant l'objet de l'examen a satisfait aux exigences de l'ALENA, de l'AMP-OMC et de l'ACI et à toute autre exigence liée à la procédure, comme le prescrit le Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien sur les marchés publics. Le TCCE ainsi que ses processus de règlement des plaintes et d'enquête sont décrits dans le Guide des mécanismes d'examen des marchés dont il assure la publication. Le TCCE dispose de pouvoirs statutaires lui permettant de verser au plaignant un montant raisonnable pour qu'il puisse réagir à la demande de soumissions et payer les frais afférents à la présentation de la plainte. En outre, le TCCE est autorisé à prendre les mesures suivantes :

1. recommander le report de l'adjudication d'un marché jusqu'au règlement de la soumission contestée;
2. recommander le règlement de la soumission contestée, notamment ordonner à l'autorité contractante concernée de réévaluer les offres, de mettre fin au marché ou de lancer un nouvel appel d'offres;
3. recommander le versement d'une indemnité pour perte de profits;
4. faire, par écrit, des recommandations à l'autorité contractante au sujet des pratiques qui selon le TCCE vont à l'encontre des accords.

12.2.1 Loi sur la gestion des finances publiques. Les articles 32, 33 et 34 de la Loi sur la gestion des finances publiques prévoient des contrôles financiers divers pour les dépenses engagées dans les marchés. En général, les aspects financiers de l'administration des marchés sont la responsabilité des gestionnaires financiers, mais les administrateurs des marchés devraient connaître les rudiments de la loi et des politiques de gestion financière du gouvernement. Une bonne part de cette information se trouve dans le volume « Fonction de contrôleur » du Manuel du Conseil du Trésor préparé par le Secrétariat du Conseil du Trésor.

12.2.2 Paiements anticipés. (Veuillez consulter le Bureau du Contrôleur Général pour plus de renseignements.) L'article 8 du Règlement sur les marchés de l'État autorise les paiements anticipés. Pour qu'un marché puisse comprendre des dispositions relatives aux paiements anticipés, il faut que ces dispositions soient conformes aux principes du contrôle parlementaire, aux exigences de la Loi sur la gestion des finances publiques (alinéa 33(3)a)) et aux lois de crédits visées. Lorsque l'approbation d'un marché relève du ministère concerné, les paiements anticipés peuvent être approuvés par celui-ci. Toutefois, en vertu du Règlement, lorsque l'approbation du marché dépasse les pouvoirs du ministère, les paiements anticipés nécessitent l'approbation du Conseil du Trésor.

12.2.3 Conditions sine qua non pour l'utilisation des paiements anticipés. Les paiements anticipés ne devraient être envisagés que dans des circonstances spéciales, c'est-à-dire lorsqu'ils sont jugés essentiels pour les objectifs du programme. Les entrepreneurs devraient financer leurs travaux en puisant dans leurs propres réserves ou en recourant au financement commercial, compte tenu des paiements qu'ils prévoient recevoir de l'autorité contractante pour l'exécution intégrale ou partielle des travaux. Les autorités contractantes sont invitées à examiner les coûts de financement et d'intérêt pour l'État, de même que la méthode de recouvrement, lorsqu'elles négocient des paiements anticipés et à évaluer les coûts en question lorsqu'elles comparent plusieurs options.

12.2.4 Comme suite à ce qui précède, les autorités contractantes peuvent envisager de prévoir des paiements anticipés ou des acomptes dans un contrat seulement si :

1. une garantie suffisante est obtenue pour le paiement envisagé;
2. la Couronne reçoit en contrepartie une valeur équivalant au montant du paiement;
3. l'autorité contractante dispose des fonds nécessaires pour assurer le financement; et si
4. une ou plusieurs des conditions suivantes sont remplies :
   1. la Couronne peut en tirer un avantage sur le plan économique;
   2. l'entrepreneur risque de subir un préjudice ou de ne pouvoir assurer le financement qu'avec difficulté ou qu'à des taux considérés peu économiques par rapport aux taux préférentiels courants des banques à charte;
   3. la valeur du marché est au-dessus des moyens de l'entrepreneur;
   4. il s'agit d'un marché de longue durée;
   5. il est pratique courante d'exiger des paiements anticipés ou des acomptes de l'acheteur dans l'industrie ou le secteur d'activité concerné. (Guide de la politique des approvisionnements, article 4202)

Même si toutes ces conditions sont remplies, cela ne veut pas dire pour autant que les paiements anticipés sont justifiés. Alors que les acomptes sont pratique courante, les paiements anticipés demeurent l'exception.

12.2.5 Montant du paiement anticipé et moment où il est effectué. A l'exception des circonstances inusitées, conformément aux principes régissant les crédits annuels et l'affectation des fonds par le Parlement,

1. on ne peut effectuer de paiements anticipés qu'au cours de l'exercice pendant lequel prend effet le marché;
2. les paiements anticipés servant à couvrir des frais de démarrage extraordinaires ne sauraient être supérieurs aux frais réels que l'entrepreneur assumera à ce titre au cours de l'exercice où les paiements sont effectués; sinon, les paiements anticipés versés au cours d'un exercice donné doivent porter sur les travaux, les biens ou les services auxquels il serait raisonnable de s'attendre au cours de l'exercice et ne pas être supérieurs à la valeur de ceux-ci;
3. pour les marchés pluriannuels d'entretien et, dans la mesure du possible, les marchés pluriannuels de concession de licence, il faut prévoir d'effectuer des paiements au moins tous les ans;
4. les ministères ne peuvent reporter des sommes d'un exercice à l'autre en les virant à un fonds renouvelable ou à des comptes à fins déterminées, ou en utilisant ce fonds pour payer à l'avance les biens et les services.

12.2.6 Paiements. Conformément à l'article 4.2, Exigences connexes, les travaux exécutés ou les biens reçus en vertu d'un marché doivent être payés conformément à la politique gouvernementale sur le paiement des comptes à la date d'échéance (voir les politiques sur la « fonction de contrôleur », ainsi qu'il est indiqué ci-après :

1. le délai normal de paiement est de 30 jours;
2. les ministères et organismes doivent s'assurer que leurs systèmes et leurs méthodes sont conçus de façon à respecter un tel délai;
3. la période de paiement est calculée à partir de la date à laquelle les services sont rendus ou les biens sont reçus en bon état aux endroits précisés dans le marché, ou encore à partir de la date de réception d'une facture dressée en bonne et due forme, si cette dernière date est postérieure;
4. l'intérêt doit être versé sur les paiements faits après la date d'échéance là où la loi ou le marché l'autorise expressément. Pour cette raison, les marchés gouvernementaux comprennent des clauses autorisant le versement d'intérêts.

Les paiements sont organisés de façon à être effectués aussi près que possible de la date d'échéance, mais non postérieurement. Sauf si des lois, des marchés ou des barèmes de droits approuvés par les organismes fédéraux de réglementation en disposent autrement :

• les intérêts sont payés automatiquement à l'entrepreneur sur les comptes qui ne sont pas payés soit à la date d'échéance, 30 jours à compter de la date de réception d'une facture ou 30 jours à compter de l'acceptation des marchandises ou des services, la dernière de ces éventualités étant retenue, si le gouvernement est responsable du retard (par exemple, les comptes impayés depuis 50 jours ou plus, lorsque la période normale de paiement de 30 jours est applicable);
• la période pour laquelle les intérêts sont payés automatiquement est la période comprise entre la date d'échéance et la date à laquelle le paiement est effectué.

12.2.7 Le contrat devrait prévoir, le cas échéant, les dates auxquelles les paiements provisoires et acomptes seront échus. Les acomptes devraient normalement être payées à la date d'échéance, sauf si le contrat en dispose autrement.

12.2.8 On calcule les intérêts en multipliant la somme due par le taux applicable (voir l'article 12.2.9 ci-après) et on exprime la période des intérêts en jours, comme fraction d'une année, c'est-à-dire, au numérateur, le nombre de jours compris dans la période pour laquelle des intérêts sont payables et, au dénominateur, le chiffre 365.

12.2.9 Le taux d'intérêt à payer est le taux d'escompte quotidien moyen de la Banque du Canada du mois précédant, plus 3 p. 100.

12.2.10 Exceptions. Lorsqu'il est plus avantageux pour le gouvernement, en raison de facteurs tels que les ristournes, de payer les comptes plus promptement, ou lorsque les dispositions contractuelles relatives au paiement des intérêts diffèrent du délai normal de 30 jours, la période normale de paiement peut être ignorée.

12.2.11 Aucun intérêt n'est versé à titre provisoire, ni sur les frais d'intérêt, ni sur les paiements anticipés en souffrance.

12.2.12 Lorsqu'on juge que des biens ou des services ne sont pas conformes au marché, l'attestation prévue par l'article 34 de la Loi sur la gestion des finances publiques ne peut être donnée. Conformément à la politique relative au paiement à la date d'échéance, les ministères doivent informer les fournisseurs dans les 15 jours si l'exécution du marché est contestée. L'échéance de 30 jours commence à partir de la date lors de la réception des biens, des services de remplacement, une facture révisée ou des renseignements supplémentaires

12.3.1 Les dossiers des achats doivent être établis et structurés de manière à faciliter la surveillance au moyen d'une piste de vérification complète qui renferme des détails au sujet des marchés liés aux décisions et aux communications pertinentes, y compris l'identification des fonctionnaires et des autorités approuvant les marchés.

12.3.2 Aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur, les autorités contractantes doivent garantir qu'elles conservent tous les documents et dossiers, y compris un dossier signé et daté de toute la correspondance entretenue avec les fournisseurs, afin que le Tribunal canadien du commerce extérieur puisse vérifier que le processus d'approvisionnement a été mené conformément aux accords.

12.4.1 Tous les documents contractuels devraient contenir des conditions et des clauses qui reflètent les exigences du travail à effectuer en vertu du marché. Au surplus, certaines clauses sont applicables à tous les marchés. Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, il y a d'autres clauses nécessaires, par exemple une disposition sur le paiement des intérêts lorsque l'État accuse un retard dans le paiement de l'entrepreneur, une clause prévoyant le paiement par l'État de la taxe sur les produits et services et la taxe de vente harmonisée, et une clause visant les cas possibles de conflits d'intérêts, et, s'il y a lieu, une clause concernant la propriété intellectuelle, y compris la possession de la propriété intellectuelle. Il est particulièrement important de prévoir une clause de résiliation afin que l'autorité contractante puisse mettre fin au contrat, par exemple si les priorités gouvernementales sont modifiées ou si les fonds sont réduits. Il convient de consulter le représentant du ministère de la Justice détaché dans chaque ministère ou organisme, au sujet des conditions du marché.

12.4.2 Comme il est indiqué à l'article 4.2, la formule normalisée de marchés de travaux de construction du gouvernement doit servir de modèle pour tous les marchés de travaux de construction dépassant 100 000 $. Les principes et application de la politique de base contenue dans la formule normalisés de marchés de travaux de construction du gouvernement fédéral sont la responsabilité du Conseil du Trésor. Par contre, le style et contenu de la formule normalisée tombent sous la responsabilité du département des travaux publics et services gouvernementaux.

12.4.3 Lorsque l'État ou l'autorité contractante est mentionné dans un contrat, la désignation pertinente est « Sa Majesté la Reine du chef du Canada, appelée dans le contrat « Sa Majesté, » représentée par le ministre de (la désignation juridique de l'autorité contractante) appelée dans le contrat « Le Ministre ». » Les titres d'usage des ministères ou organismes ne devraient pas être utilisés. Les titres juridiques et titres d'usage des ministères et organismes sont énoncés dans la section « Titres des organisations » du Programme de coordination de l'image de marque, préparé par le Conseil du Trésor.

12.5.1 Le paragraphe 748(3) du Code Criminel du Canada interdit à quiconque a été déclaré coupable d'une infraction aux termes :

• de l'article 121, Fraudes envers le gouvernement;
• de l'article 124, Achat ou vente d'une charge; ou
• de l'article 418, Vente d'approvisionnements défectueux à Sa Majesté

d'occuper une charge publique, de passer des marchés avec Sa Majesté ou de recevoir un avantage d'un marché auquel Sa Majesté est partie, à moins que le gouverneur en conseil rétablit (en tout ou en partie) la capacité de travailler de l'individu ou que celui-ci ait reçu un pardon.

12.5.2 Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, les marchés sont sujets aux procédures d'examen prévues par la politique du gouvernement du Canada en matière de sécurité. Il incombe à l'autorité contractante de veiller à l'observation de celle-ci. Les administrateurs des marchés doivent donc s'assurer que toute autorisation sécuritaire ou vérification de fiabilité nécessaire est effectuée, de telle sorte que les entrepreneurs et leurs employés, le cas échéant, soient acceptables en vertu de la politique (voir la politique du gouvernement du Canada en matière de sécurité, établie par le Conseil du Trésor).

12.5.3 Comme l'exige le Code régissant la conduite des titulaires de charges publiques en ce qui concerne les conflits d'intérêts et l'après-mandat, établi par le Cabinet du Premier ministre en septembre 1993, les autorités contractantes doivent s'assurer que toutes les exigences sont observées. Il faut par exemple insérer dans chaque marché conclu par l'État les clauses approuvées par le Conseil du Trésor. Les clauses en question figurent à l'appendice G.

12.5.4 L'article 80 de la Loi sur la gestion des finances publiques prévoit que quiconque contrevient à un règlement établi en vertu de la Loi, y compris le Règlement sur les marchés de l'État, est coupable d'une infraction. Cet article s'applique également aux agents ou employés qui ont connaissance de violations et négligent de les signaler. En vertu de l'article 81, le fait d'offrir des présents pour influencer les décisions des fonctionnaires constitue une infraction.

12.5.5 Selon les exigences de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur, les autorités contractantes doivent voir à ce que toutes les exigences soient remplies. Le fait de ne pas se conformer aux accords peut se traduire par une contestation devant le Tribunal canadien du commerce extérieur.

12.6.1 La gestion et l'administration des marchés supposent de nombreuses activités destinées à garantir leur exécution. Sont également visés les activités ou événements susceptibles de modifier ou d'entraver l'exécution d'un marché, par exemple la défaillance d'un entrepreneur, les différends et les modifications contractuelles. La présente politique est tout aussi applicable aux autres activités comprises dans la gestion et l'administration des marchés.

12.6.2 Lorsque l'exécution satisfaisante d'un marché est compromise, les autorités contractantes devraient prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder les intérêts de l'État par l'application des clauses du contrat, ainsi que pour protéger (le cas échéant) les intérêts des autres parties au contrat. Les différends résultant d'un marché devraient être réglés aussi équitablement et aussi promptement que possible. Lorsqu'on modifie un marché, on devrait s'y prendre avec soin, comme s'il s'agissait du marché original.

12.7.1 En cas de faillite, imminente ou effective, de l'entrepreneur, l'autorité contractante devrait communiquer avec le conseiller juridique du ministère et s'assurer que toute mesure envisagée ne sera pas préjudiciable à la position juridique de l'État. Lorsque l'entrepreneur en faillite est une entreprise dont le siège social est en dehors du Canada, il convient de prendre les mesures prévues par le droit de la faillite du pays concerné. On obtiendra, si nécessaire, un avis juridique dans ce pays.

12.7.2 Comme le prévoit l'article 4.2, Exigences connexes, lorsqu'un entrepreneur a fourni une garantie financière contractuelle sous la forme d'une lettre de change, d'une obligation garantie par l'État, ou d'une lettre de crédit, l'autorité contractante doit convertir les titres en question pour obéir aux stipulations du contrat. Les sommes restantes après désintéressement de l'État sont restituées à l'entrepreneur.

12.7.3 Lorsqu'un entrepreneur en défaut a fourni une garantie financière sous la forme d'un cautionnement d'exécution ou d'un cautionnement de paiement, la société de cautionnement assume la responsabilité du défaut jusqu'à concurrence du montant du cautionnement et conformément aux modalités de celui-ci. Dans le cas d'un cautionnement d'exécution, la société de cautionnement n'est tenue de dédommager que l'État; s'il s'agit d'un cautionnement de paiement, quiconque est lié contractuellement à l'entrepreneur principal ou à un sous-traitant pour la fourniture de main-d'oeuvre, de matériaux ou de services peut demander réparation à la société de cautionnement.

12.7.4 Réclamations des sous-traitants. Pendant un marché de travaux de construction ou après, il peut arriver qu'un demandeur de deuxième niveau, soit un sous-traitant ou un fournisseur de troisième niveau, présente une réclamation contre l'entrepreneur principal. Lorsque plusieurs réclamations de ce genre sont adressées à l'égard de l'entrepreneur principal, le dépôt d'un cautionnement pour le paiement du demandeur par l'entrepreneur principal permet de faire des paiements réguliers aux termes du marché en attendant le règlement des différends entre les diverses parties.

12.7.5 Lorsque le marché d'un entrepreneur en défaut est garanti par des cautionnements, la société de cautionnement :

1. a droit, s'il s'agit d'un cautionnement d'exécution, à toutes les sommes auxquelles l'entrepreneur aurait droit en vertu du marché; et
2. ne doit pas, s'il s'agit d'un cautionnement de paiement, être remboursée des sommes versées aux créanciers sur les fonds détenus par l'autorité contractante, tant que les travaux ne sont pas quasiment terminés et que la société de cautionnement n'a pas rempli intégralement ses obligations aux termes du cautionnement.

12.7.6 En cas de faillite, les prétentions du syndic de faillite sur les sommes dues et payables par l'autorité contractante à l'entrepreneur à la date de la faillite sont assujetties aux conditions ci-dessus.

12.7.7 Conformément à l'article 4.2.1, il faut tenir compte des obligations contractuelles indirectes et diverses de l'entrepreneur et des sous-traitants (notamment les fournisseurs) découlant des cotisations prélevées par les organismes du gouvernement (par exemple, primes d'assurance-chômage, cotisations au Régime de pensions du Canada, salaires des employés) ou par les organismes d'autres gouvernements lorsqu'une coopération réciproque antérieure peut être établie, (comme dans le cas des lois relatives aux accidents du travail).

12.7.8 Les autorités concernées devraient suivre de près les procédures de faillite intéressant les entrepreneurs avec lesquels elles ont traité, présenter avec diligence leurs réclamations au syndic et s'assurer qu'elles ont bien été reçues.

12.7.9 Si l'entrepreneur doit être renvoyé pour motif de faillite ou autre défaillance, on devrait prendre les mesures prévues par le contrat. Si le marché est garanti par des cautionnements, le contrat lui-même ne devrait pas être résilié puisqu'une telle action aurait également pour effet de résilier le lien contractuel avec la société de cautionnement.

12.7.10 Comme il est indiqué à l'article 4.2, on rappelle aux autorités contractantes qu'elles doivent défendre les droits de l'État en sa qualité de créancier aux termes de la Loi sur la faillite :

1. le droit des créanciers garantis d'exécuter leurs garanties (paragraphe 69(2));
2. le droit de prouver son titre de propriété sur les biens en la possession du failli (article 81);
3. le droit des créanciers de compenser les dettes du failli envers eux par leurs dettes envers le failli;
4. la priorité des créances de l'État sur celles des créanciers non garantis du failli (article 136).

12.7.11 Les autorités contractantes obtiendront une juste réduction du montant du marché si la performance obtenue est inférieure aux stipulations.

12.8.1 Lorsqu'un différend survient, il faut s'efforcer de le régler rapidement. Cela est d'autant plus important qu'un différend qui s'éternise peut retarder l'exécution des obligations contractuelles ainsi que le paiement de l'entrepreneur. Ceci dit, le ministre de la Justice s'est engagé à collaborer avec les ministères clients en vue d'insérer des clauses de règlement des différends (RD) dans les divers marchés auxquels le gouvernement est lié. À cette fin, le sous-ministre de la Justice a écrit aux administrateurs généraux de tous les ministères pour les aviser des mesures de RD prises par le ministère de la Justice, notamment l'imposition de la Directive sur le recours aux clauses de règlement des différends dans les marchés (la Directive) au Comité de gestion du ministère de la Justice. La Directive précise que les conseillers juridiques du ministère de la Justice doivent faire tous les efforts nécessaires, lorsqu'ils conseillent les ministères clients et préparent les marchés, pour insérer, le cas échéant, des clauses de règlement de différends dans les marchés. Les clauses de règlement de différends peuvent comprendre des mesures pour régler, au moyen de négociations structurées, les différends à mesure qu'ils surviennent, ou prévoir d'autres solutions de rechange telles que la médiation ou l'arbitrage. Les demandes de renseignements sur la Directive sur le règlement des différends du ministère de la Justice, devraient être adressées à vos services juridiques ministériels relevant du ministère de la Justice.

12.8.2 Dans un différend relatif à un marché, les décisions que prend l'autorité contractante après l'adjudication du marché peuvent être contestées devant les tribunaux. Aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur, le processus de soumission peut être contestées devant le Tribunal canadien du commerce extérieur. Il est donc important que les conseillers juridiques soient consultés et que les mesures et décisions prises par une autorité contractante relativement aux prétentions de l'entrepreneur puissent être défendues dans un procès.

12.8.3 Négociations. On devrait s'efforcer de régler les différends à mesure qu'ils surviennent, d'abord en négociant avec l'entrepreneur. L'autorité contractante entamera par exemple des discussions avec les représentants de l'entrepreneur, ou encore le ministère ou l'organisme procédera à un examen en règle. Les autorités contractantes devraient mettre au point des systèmes garantissant :

1. un examen prompt des différends;
2. le renvoi diligent des différends non réglés au cadre supérieur désigné du ministère ou de l'organisme, en vue d'une décision; et
3. la communication rapide de la décision à l'entrepreneur afin qu'il puisse prendre les autres mesures qu'il estime à propos.

12.8.4 Médiation. Lorsqu'un différend n'a pas été résolu par la négociation, on peut, si les deux parties y consentent, recourir à la médiation d'un tiers. La médiation doit obéir aux principes suivants :

1. il faut l'accord du ministère ou organisme contractant et de l'entrepreneur en ce qui concerne la pertinence de ce mode de résolution, le choix du médiateur et la force obligatoire des recommandations de celui-ci;
2. les pouvoirs du médiateur sont des pouvoirs de persuasion, non de décision. (Le médiateur doit cependant avoir toute latitude pour entretenir des rapports avec quiconque et recueillir des renseignements pertinents au différend);
3. les coûts de la médiation doivent être partagés par les deux parties.

12.8.5 Arbitrage. Un arbitrage liant les deux parties est une solution de rechange à un procès, pourvu que l'entrepreneur et l'autorité contractante y consentent. La convention d'arbitrage peut être mentionnée dans le contrat dès le départ, ou elle peut être négociée entre les parties au moment où survient le différend. S'il faut prévoir le recours à l'arbitrage, ou s'il y a possibilité d'arbitrage, les autorités contractantes devraient d'abord en discuter avec le conseiller juridique. Ce dernier dispose de lignes directrices établies par le premier sous-ministre adjoint, Services juridiques, Droit commercial et immobilier, ministère de la Justice, en ce qui concerne la forme (y compris les procédures) et le contenu de la convention d'arbitrage ou de toute clause compromissoire à inclure dans un contrat.

12.8.6 Les autorités contractantes peuvent, sur avis de leur conseiller juridique, renvoyer toutes les questions de fait et certaines questions de droit à l'arbitrage sans l'assentiment formel du ministère de la Justice. L'approbation du Conseil du Trésor n'est pas nécessaire pour utiliser l'arbitrage. Voici certaines des questions de droit qui peuvent désormais être soumises à l'arbitrage :

1. l'élaboration, la validité, l'interprétation, l'application ou le caractère exécutoire du marché;
2. l'exécution, la rupture, la résiliation ou une autre résolution du marché;
3. les droits, devoirs, obligations ou recours des parties créées par ou en vertu du marché;
4. toute autre question de droit privé qui peut survenir entre les parties relativement à l'exécution du marché; ou
5. l'interprétation et l'application des lois ayant trait principalement ou uniquement aux opérations commerciales, y compris, par exemple, la Loi sur l'arbitrage commercial et la Loi sur la convention relative aux contrats de vente internationale de marchandises.

12.8.7 Les autorités contractantes sont tenues d'obtenir l'assentiment préalable du sous-ministre adjoint, portefeuille du droit des affaires et du droit réglementaire, ministère de la Justice, avant de commencer l'arbitrage de toute question qui comporte l'interprétation ou l'application du droit public du Canada (c.-à-d. le droit constitutionnel, administratif, criminel et fiscal) y compris, sans restrictions, l'interprétation de toute loi relative au droit public, ou l'exercice de tout pouvoir en vertu de telle loi.

12.8.8 Ces modifications élargissant le recours à l'arbitrage s'appliquent à tous les marchés conclus en vertu du Règlement sur les marchés de l'État ainsi qu'aux subventions, aux contributions et aux autres accords d'aide financière de nature commerciale. La Division de la gestion des biens immobiliers, Direction de la fonction de contrôleur, Secrétariat du Conseil du Trésor, s'affaire à rédiger des lignes directrices supplémentaires en ce qui concerne le recours accru à l'arbitrage dans le cas des opérations immobilières, lesquelles lignes directrices seront publiées séparément.

12.8.9 Processus légal. Lorsqu'on a recours à l'arbitrage pour régler un différend, les parties se présentent non pas devant une cour mais devant un tribunal d'arbitrage, qui rend une décision. Bien qu'un tribunal d'arbitrage n'ait pas le pouvoir de faire appliquer sa décision, le Code d'arbitrage commercial (chapitre VIII, article 35) stipule qu'elle doit être reconnue comme étant exécutoire et qu'il est possible de demander par écrit à une cour canadienne compétente de rendre un jugement pour en assurer l'exécution. Comme la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif (articles 29 et 30) interdit qu'un jugement semblable soit exécuté contre la Couronne, il faut que cette cour délivre également un certificat de jugement contre la Couronne, lequel oblige le ministre des Finances à autoriser le prélèvement sur le Trésor des montants prévus dans le jugement.

12.8.10 Coûts et débours. Les dépenses engagées par l'autorité contractante pour préparer l'arbitrage doivent être imputées sur un crédit ministériel, peu importe si la décision arbitrale est rendue en faveur de l'autorité contractante ou contre celle-ci.

12.8.11 Lorsque le ministre des Finances reçoit un certificat de jugement contre la Couronne et autorise le prélèvement sur le Trésor des montants prévus dans le jugement d'une cour, ce paiement doit englober tous les frais déterminés et perçus par le tribunal d'arbitrage et inclus dans sa décision. À cet égard, il est à noter que les frais liés à la conduite même de l'arbitrage sont normalement partagés à parts égales par l'autorité contractante et l'entrepreneur. Les autorités contractantes doivent également savoir que les sommes payées sur le Trésor en leur nom devront ultérieurement être comptabilisées au moyen, soit d'un transfert de fonds en provenance d'un crédit ministériel, soit d'une demande de fonds supplémentaires. Les sommes que verse l'autorité contractante à un entrepreneur par suite d'une décision arbitrale doivent être déclarées annuellement dans les Comptes publics, étant donné qu'il est nécessaire d'en rendre compte.

12.8.12 Si l'autorité contractante décide de mettre un terme à la procédure d'arbitrage et accepte de dédommager l'entrepreneur sans s'appuyer sur une décision arbitrale, les fonds utilisés pour effectuer ce paiement devront être prélevés sur un crédit ministériel. Dans certains cas, surtout lorsqu'il est question de l'interprétation d'un contrat, il suffit alors de modifier le montant accordé pour le marché. Il appartient à l'autorité contractante de veiller à ce que ce paiement ne dépasse pas le montant maximum qu'elle est autorisée à approuver dans le cadre de la modification d'un marché (voir les annexes 1 à 4 de l'appendice C), sinon elle devra faire approuver l'excédent par le Conseil du Trésor.

12.8.13 Recettes. Conformément au volume « Fonction de contrôleur » du Manuel du Conseil du Trésor l'autorité contractante doit prendre les mesures nécessaires pour percevoir ou faire payer les sommes accordées à la Couronne par suite d'une décision arbitrale. Les sommes perçues, y compris, les indemnités d'assurance, devraient être créditées au projet concerné ou être versées à un crédit ministériel ou au Trésor, selon le cas. La formule normalisée des marchés de travaux de construction du gouvernement donne des précisions au sujet des indemnités d'assurance versées dans le cadre de marchés de construction.

12.8.14 Procès. Une solution de rechange à l'arbitrage est évidemment l'ouverture d'un procès. Par convention, les questions renvoyées à l'arbitrage ne peuvent faire ensuite l'objet d'un procès, à moins que la procédure d'arbitrage ne soit entachée d'un vice de forme ou de contenu. Lorsque l'entrepreneur ou l'autorité contractante décide qu'il y a lieu d'engager un procès, le ministère de la Justice prend la responsabilité de l'affaire conformément à la Loi sur le ministère de la Justice.

12.9.1 Même si la Directive sur les marchés permet des modifications, les marchés ne devraient pas être modifiés à moins que les modifications ne servent les intérêts de l'État, par exemple en épargnant de l'argent ou du temps ou en accélérant la réalisation de l'objectif premier du marché. Les tâches devraient être soigneusement définies. On devrait alors administrer les marchés comme il convient afin d'éviter des modifications imprévues, sauf s'il s'agit de modifier l'étendue des travaux. Les modifications de marchés existants exigent souvent davantage de travail administratif, et la concurrence ne sera pas d'un grand secours pour convaincre l'entrepreneur d'effectuer des travaux complémentaires ou d'apporter des changements au coût le plus bas possible.

12.9.2 Il faut tout faire pour éviter :

1. un financement initial insuffisant, ce qui nécessite des modifications pour accroître la valeur du marché;
2. une planification préalable insuffisante, ce qui nécessite des modifications pour prévoir une nouvelle conception, de nouveaux devis descriptifs ou une nouvelle quantité; et
3. des procédures administratives qui ne conviennent pas et qui nécessitent des modifications aux devis descriptifs, à la livraison ou à d'autres éléments afin de protéger l'entrepreneur ou l'organisme gouvernemental concerné.

12.9.3 De nombreuses modifications contractuelles sont en réalité prudentes. Souvent, il est possible de prévoir, au moment où l'on envisage la passation d'un marché, les modifications qui devront sans doute lui être apportées. Dans de tels cas, la section « Proposition » du document d'approbation devrait indiquer la probabilité de telles modifications, sans oublier le plafond des coûts. Lorsque l'approbation de la haute direction ou du Conseil du Trésor est requise et que la proposition originale adressée au Conseil du Trésor ou à la haute direction du ministère a été approuvée, les modifications ultérieures ne nécessitent pas le même niveau d'approbation tant et aussi longtemps qu'elles respectent l'intention originale de la proposition et les niveaux d'autorisation applicables aux modifications.

12.9.4 Coûts supplémentaires. Les ministères et les organismes doivent inclure dans les marchés des clauses relatives aux dépassements de coûts. Si l'État n'a pas reçu d'avantages supplémentaires ou apparents et qu'il y a incertitude quant à l'existence d'une responsabilité juridique aux termes du marché. On devrait obtenir une opinion juridique sur la question de savoir si les coûts supplémentaires peuvent être considérés comme une modification au marché. Les versements supplémentaires ne devraient, en tout état de cause, couvrir que les justes coûts supplémentaires supportés par l'entrepreneur, et on ne devrait y consentir que si les circonstances ne dépendaient pas de la volonté de l'entrepreneur et que si l'entrepreneur n'a pas commis de faute ou n'a pas été négligent et ne pouvait raisonnablement prévoir de telles circonstances au moment de la conclusion du marché. Chaque cas sera traité comme un cas d'espèce les versements étant accordés dans le respect des pouvoirs délégués et les autorisations nécessaires étant demandées dans les cas où les changements entraînent un dépassement des pouvoirs.

12.10.1 Le paragraphe 41(2) de la Loi sur la gestion des finances publiques prévoit que le Règlement sur les marchés de l'État ne s'applique pas aux sociétés d'État provinciales ou fédérales, à moins que la loi organique de la société d'État ne prévoie expressément que la société d'État est assujettie au paragraphe 41(1) de la Loi. Par conséquent, la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés et les politiques pertinentes ne s'appliquent pas aux sociétés d'État. Les ententes conclues entre les ministères et les sociétés d'État ne peuvent être des marchés au strict point de vue juridique (l'État ne peut conclure de marché avec lui-même).

12.10.2 Réservé.

12.10.3 Qualité de mandataire. Lorsqu'un ministère ou organisme a été désigné comme « mandataire » d'une société d'État, les méthodes de passation des marchés et les niveaux d'autorisation de l'autorité contractante demeurent applicables. Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, l'autorité contractante ne peut s'arroger les pouvoirs de la société d'État même si elle entreprend les travaux au nom de celle-ci. En pratique, le ministère ou la société d'État obtiendra l'autorisation du Conseil du Trésor lorsque le marché projeté dépasse les limites établies dans la Directive sur les marchés.

12.10.4 Entente contractuelle avec d'autres gouvernements. Il existe des cas où les autorités contractantes obtiennent des biens et services de d'autres entités gouvernementales, comme les provinces, les municipalités et les sociétés d'État provinciales. Il arrive également que le gouvernement fédéral collabore avec un organisme provincial ou municipal dans l'exécution d'un projet. Habituellement, ces ententes sont enchâssées dans des accords fédéraux-provinciaux, en principe régis par des lois ou rattachés au mandat global de l'autorité fédérale. Lorsqu'on ne peut invoquer une entente fédérale-provinciale explicite, il peut être indiqué d'établir un lien contractuel entre l'autorité contractante fédérale et l'autre entité gouvernementale. Comme le prévoit l'article 4.2, toutes les politiques relatives aux marchés, notamment les plafonds monétaires (appendice C), s'appliquent à l'organisme fédéral.

12.11.1 Généralités. La partie II du Règlement sur les marchés de l'État traite des mesures à prendre pour garantir l'exécution en bonne et due forme des marchés. L'autorité contractante doit juger si une garantie financière s'impose et, le cas échéant, fixer le montant de celle-ci, sous réserve du Règlement, des politiques et des exigences connexes.

12.11.2 La politique qui suit traite des garanties financières et de la souscription d'une police d'assurance pour un marché. Pour de plus amples renseignements, voir l'Appendice R qui contient la Politique sur l'utilisation de lettres de crédit de soutien irrévocables comme solution de rechange aux garanties de soumission ou de marché dans le cas des marchés de gouvernement fédéral.

12.11.3 Garantie financière. Les diverses formes de garantie financière ont pour objet de garantir l'exécution des obligations contractuelles de l'entrepreneur, de protéger les intérêts des sous-traitants, des sous-sous-traitants et des fournisseurs, et de protéger l'État contre les pertes occasionnées lorsque le plus bas soumissionnaire fait défaut de conclure un marché. Les principales techniques sont habituellement les retenues, les dépôts de garantie et les cautionnements. Lorsqu'une garantie est obtenue, l'autorité contractante applique les règles relatives aux cautionnements et aux dépôts de garantie énoncées dans le Règlement sur les marchés de l'État.

12.11.4 Forme et montant de la garantie. Il revient au soumissionnaire ou à l'entrepreneur de décider quelle forme prendra le dépôt de garantie par contre, il peut avoir recours aux critères suivants pour déterminer la forme et le montant de la garantie :

1. le genre de travaux et les usages du métier ou de la profession;
2. les conséquences du manquement ou de l'incapacité de l'entrepreneur à remplir ses obligations contractuelles;
3. avant l'appel d'offres, la stabilité des entreprises susceptibles de rivaliser pour obtenir le marché. En règle générale, plus le niveau de compétences des entrepreneurs éventuels est élevé, moins il est nécessaire d'obtenir une garantie contractuelle;
4. après l'appel d'offres, le potentiel de l'entrepreneur concerné, y compris (s'il y a lieu et dans la mesure du possible) la structure du capital, la fiche d'appréciation, l'acquittement des dettes, la cote de crédit et la disponibilité des fonds par rapport aux engagements.

Conformément à la définition figurant dans le Règlement sur les marchés de l'État, peut convenir comme dépôt de garantie une lettre de change établie à l'ordre du receveur général et certifiée par une institution financière agréée (également définie) ou tirée par une telle institution sur elle-même, une obligation qui est garantie par le gouvernement et qui est convertible en espèces ou toute autre valeur jugée acceptable par l'autorité contractante et approuvée par le Conseil du Trésor. Les seules autres garanties agréées pour usage courant sont les cautionnements de soumission, les cautionnements contractuels et les cautionnements pour le paiement du demandeur émis par les compagnies de cautionnement reconnues. Des lettres de crédit de soutien irrévocables, émises par des institutions financières membres de l'Association canadienne des paiements, peuvent également être acceptées comme garantie.

L'autorité contractante ne doit pas préciser un type de garantie dans la demande de propositions ou l'appel d'offres.

12.11.5 Retenues. Les retenues servent deux objets :

1. forcer l'entrepreneur à parachever les travaux en conformité avec le cahier des charges; et
2. donner à l'État une réserve lui permettant de couvrir les engagements résultant de l'inexécution des obligations de l'entrepreneur.

Les retenues négociées doivent être suffisamment importantes et durer suffisamment longtemps pour couvrir toutes les obligations contractuelles. On peut les déterminer après évaluation de la solidité financière de l'entreprise, de sa fiche d'appréciation, de ses habitudes de paiement, de l'instabilité du marché ou de l'industrie et du niveau de risque inhérent aux travaux.

12.11.6 Dépôt de garantie. L'autorité contractante fixe le montant du dépôt requis et s'assure que le dépôt effectif est conforme au Règlement sur les marchés de l'État (voir la Partie II du Règlement, article 10 à 17, énonçant les règles relatives à ces instruments. Voir également les politiques sur la « fonction de contrôleur ». Quand des espèces, des chèques certifiés, des lettres de change, des lettres de crédit ou des obligations garanties par le gouvernement sont remis comme garanties contractuelles, l'autorité contractante exige habituellement qu'elles représentent au moins 10 p. 100 de la valeur du marché. La valeur d'un cautionnement doit habituellement être égale à la valeur du marché. Pour un marché de travaux de construction, la valeur du cautionnement d'exécution et du cautionnement de paiement de la main-d'oeuvre et des matériaux correspond habituellement à la moitié de la valeur du marché, et la valeur du cautionnement pour le paiement du demandeur correspond à la valeur totale des réclamations. Lorsque des obligations garanties par le gouvernement sont présentées comme garantie, il faut retenir leur valeur marchande actuelle, pas nécessairement leur valeur nominale.

12.11.7 Cautionnements. Si des cautionnements sont proposés par le soumissionnaire ou l'entrepreneur et qu'ils sont acceptables par l'autorité contractante, il convient d'utiliser la formule normalisée pertinente de cautionnement afin d'assurer cohérence et uniformité. Des formules normalisées de cautionnement de soumission, de cautionnement d'exécution et de cautionnement de paiement ont été approuvées par le Conseil du Trésor pour les marchés de travaux de construction. Elles figurent à l'appendice S, accompagnées de principes et de directives. Une liste de compagnies d'assurance dont les cautionnements (peu importe leur objet) sont acceptés par le gouvernement figure également à l'appendice L et elle est révisée au besoin.

12.11.8 Garantie de soumission. L'autorité contractante détermine également le montant de la garantie de soumission d'après l'usage courant pour le type de marché en question. Pour les marchés de travaux de construction, l'autorité contractante exige habituellement la garantie de soumission et la garantie contractuelle suivantes :

1. en ce qui concerne la garantie de soumission, quand le montant de la soumission est de plus de 30 000 $
   • si la garantie est une lettre de change ou une obligation garantie par le gouvernement, 10 p. 100 du montant de la soumission si celle-ci ne dépasse 250 000 $. Si les soumissions dépassent 250 000 $, le pourcentage précité plus 5 p. 100 du montant en sus de 250 000 $, jusqu'à concurrence de 250 000 $.
2. si la garantie est un cautionnement, 10 p. 100 du montant de la soumission.

12.11.9 En principe, ni un cautionnement de soumission ni un dépôt de garantie ne donne une protection contre le retrait d'une soumission avant son acceptation, à moins que la soumission ne soit scellée. La formule normalisée de cautionnement de soumission renferme une disposition obligeant la société de cautionnement à indemniser l'État des coûts plus élevés causés par un retrait, mais ne permet pas juridiquement d'obliger le soumissionnaire à conclure le marché. Lorsque l'utilisation de la formule normalisée n'est pas indiquée ou que l'autorité contractante juge qu'il est dans l'intérêt public d'exiger la protection additionnelle offerte par les soumissions scellées, on devrait obtenir l'aide des conseillers juridiques pour la préparation des documents d'appel d'offres. (La notion de sceau n'existe pas au Québec, mais le soumissionnaire qui s'engage à maintenir sa soumission pendant une période déterminée ne peut la retirer sans s'exposer à des dommages-intérêts.) Si un dépôt de garantie est effectué, le retrait d'une soumission non scellée avant son acceptation donne au soumissionnaire le droit de récupérer le dépôt.

12.11.10 Dispositions relatives aux dommages-intérêts. Une clause relative aux dommages-intérêts ou aux pénalités, selon le cas, doit être incluse dans les marchés. Il faut demander un avis juridique afin de déterminer le genre de dommages-intérêts ou de pénalités qui pourraient être prévus, ainsi que pour établir le libellé de la clause.

12.12.1 Il incombe aux entrepreneurs de gérer les risques auxquels ils sont exposés et de se protéger financièrement contre de tels risques, en particulier ceux qu'ils ont le pouvoir de contrôler. Par conséquent, le gouvernement a pour politique générale de ne pas indemniser les entrepreneurs pour de tels risques. Tout marché contient donc en principe une condition générale selon laquelle l'entrepreneur indemnise l'État et le met à couvert de toute forme de réclamation et de dommages-intérêts. Puisque l'assurance commerciale est une option à la disposition des entrepreneurs sérieux et qu'ils y ont souvent recours, il devrait toujours être entendu que l'assurance sert d'abord à protéger l'entrepreneur du point de vue de sa responsabilité civile envers l'État et les tiers. Ce n'est qu'accessoirement qu'elle sert à protéger l'État.

12.12.2 Étant donné que le coût de l'assurance est normalement inclus dans les prix et qu'une assurance insuffisante peut compromettre l'exécution du marché, les autorités contractantes devraient s'assurer que les entrepreneurs font un usage prudent de l'assurance. Les entrepreneurs ne devraient pas s'assurer contre des risques qui ne concernent que le gouvernement, à moins que les responsabilités respectives soient si inextricablement liées qu'on ne puisse les distinguer. Toutefois, lorsque l'État a admis le risque ou choisi de l'assumer, selon des critères établis au préalable ou dans tel ou tel cas d'espèce, en particulier lorsque les risques visent des situations qui dépendent du gouvernement, par exemple pour les biens de l'entrepreneur qui sont sous l'administration, la garde et le contrôle de l'État, le gouvernement peut prendre à son compte les risques en question.

12.12.3 Les autorités contractantes devraient obtenir de leurs conseillers juridiques des avis sur la question de la responsabilité et se référer aux directives pertinentes du Conseil du Trésor sur la gestion des risques lorsqu'elles songent à conclure ou à modifier des marchés.

13.1.1 La présente section décrit la politique du Conseil du Trésor relatives aux marchés de travaux de construction.

13.1.2 Appel d'offres. L'article 7 du Règlement sur les marchés de l'État ne prescrit pas la façon dont devraient être obtenus les appels d'offre visant les marchés de travaux de construction. Cependant, les ministères devraient donner un avis public pour les appels d'offres qui dépassent 60 000 $.

13.1.3 Bureaux de dépôt des soumissions. Les bureaux de dépôt des soumissions sont des bureaux administrés par l'industrie du bâtiment pour recevoir les soumissions que les sous-traitants adressent aux entrepreneurs principaux de leur choix, lesquels, à leur tour, soumissionnent pour les projets en construction. L'appendice N renferme des renseignements supplémentaires ainsi qu'une liste des bureaux de dépôts acceptables.

13.2.1 Le formulaire normalisée de marchés de travaux de construction du gouvernement devrait être utilisée pour tous les marchés de travaux de construction de plus de 100 000 $, sauf pour ceux qui, de l'avis de l'autorité contractante, doivent tenir compte de circonstances particulières. Les principes et les politiques exprimés dans la formule normalisée de marchés de travaux de construction du gouvernement relèvent du Conseil du Trésor. Par contre, le style et le contenu du formulaire normalisé tombent sous la responsabilité du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux du Canada.

13.3.1 La présente partie décrit les lignes directrices en matière de médiation.

13.3.2 Le rôle du médiateur est de faire des recommandations sur le niveau de responsabilité et sur le montant des dommages-intérêts. Puisque la responsabilité de l'État, aux termes du marché, est une question de droit, les ministères devraient consulter leurs conseillers juridiques avant de décider de recourir à la médiation.

13.3.3 Il convient de nommer, si possible, un seul médiateur plutôt qu'un groupe de médiateurs, parce que, de façon générale, il en résultera des services de médiation plus rapides et plus économiques. Le médiateur devrait être acceptable à la fois par le ministère contractant et par l'entrepreneur. Il est préférable de recourir à des médiateurs qui connaissent bien les pratiques et les marchés relatifs aux travaux de construction et qui ont l'expérience de l'analyse des contestations.

13.3.4 L'« Accord de médiation » devrait donné au médiateur le pouvoir de se former des opinions, de tirer des conclusions et de faire des recommandations sur les points en litige. Le processus ne devrait pas être assujetti aux procédures judiciaires, telles les règles de preuve, et le médiateur devrait pouvoir communiquer avec les employés de l'entrepreneur et de l'État et avoir accès aux renseignements que possèdent les deux parties.

13.3.5 L'« Accord de médiation » devrait disposé le médiateur à :

1. fonder ses opinions, constatations, conclusions et recommandations sur les dispositions du marché;
2. fournir des calculs à leur appui;
3. présenter aux deux parties, dans les délais prévus par l'accord, un rapport écrit comprenant ses conclusions et recommandations finales.

13.3.6 Le médiateur peut tenir des séances aux dates et endroits acceptables par les deux parties ainsi que par lui-même. Si les parties ne peuvent s'entendre, le médiateur peut, pour accélérer la médiation, fixer les dates et les endroits.

13.3.7 Les parties ne peuvent se faire représenter par des avocats aux séances tenues par un médiateur. Si l'une ou l'autre des parties désire être ainsi représentée, il faut alors songer à la possibilité d'un procès ou d'un arbitrage.

13.3.8 Si l'une ou l'autre des parties retient les services de spécialistes indépendants, le médiateur peut entendre ces derniers en la présence des parties et doit autoriser la présentation d'une preuve contraire.

13.3.9 Des mémoires doivent être présentés au médiateur conformément aux dispositions suivantes :

a) chaque partie peut, à ses frais, faire entendre les témoins et produire les documents qu'elle estime nécessaire pour justifier ses prétentions;

b) des exemplaires de ces documents doivent être présentés au médiateur dans les délais prévus par l'accord de médiation.

13.3.10 Les honoraires du médiateur doivent être arrêtés avant sa nomination. Tout accord devrait prévoir le remboursement des frais de déplacement conformément à la Politique du Conseil du Trésor sur les déplacements, ainsi que le remboursement des autres frais entraînés par la médiation. Il devrait également prévoir que le médiateur peut retenir les services de spécialistes, avec l'approbation des parties au marché.

13.3.11 La partie qui choisit de retenir les services de spécialistes indépendants doit en supporter le coût.

13.3.12 Chacune des parties supporte pour moitié les frais engagés par le médiateur.

14.1.1 La présente section décrit la politique du Conseil du Trésor portant sur les marchés de fournitures.

14.1.2 Appel d'offres. L'article 7 du Règlement sur les marchés de l'État prévoit que l'autorité contractante détermine la méthode appropriée pour faire des appels d'offres. Elle peut, par exemple, donner un avis public en recourant à l'invitation électronique à soumissionner ou s'adresser aux fournisseurs dont les noms figurent sur une liste représentative des fournisseurs des biens requis. Toutes les conditions relatives aux fournitures visées par les dispositions de l'Accord de libre-échange nord-américain et de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, sont annoncées dans la revue Marchés publics et dans le Système d'invitations ouvertes à soumissionner. Toutes les demandes de fournitures qui sont assujetties aux dispositions de l'Accord sur le commerce intérieur doivent être publiées par invitations électronique à soumissionner.

14.1.3 Pouvoir de conclure des marchés de fournitures. La Loi sur le ministère des Travaux publics et services gouvernementaux, Lois du Canada, 1996, chapitre 16, section 6, donne au ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux le pouvoir exclusif d'acquérir des biens d'équipement ou des fournitures.

14.2.1 Conformément à l'article 9 de la Loi sur le ministère des Travaux publics et services gouvernementaux, le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux peut déléguer « ... une partie des attributions que lui confère la présente loi a un ministre compétent, au sens de la Loi sur la gestion des finances publiques » pour les périodes et selon les modalités qu'il estime à propos.

14.2.2 Les conditions prescrites par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, régissant la délégation par le ministre de son pouvoir en matière d'achat, sont énoncées en détail dans le manuel du client d'ASC ou dans le protocole d'entente établi pour chaque ministère.

14.2.3 Les délégations s'appliquent en général à tous les ministères et organismes, à l'exclusion de la Défense nationale, énumérées aux annexes I et II de la Loi sur la gestion des finances publiques (LGFP), ainsi qu'aux sections désignées comme ministères aux fins de la Loi.

14.2.4 Les plafonds monétaires établis dans la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, ainsi que les politiques et lignes directrices relatives à l'acquisition d'équipements, ne s'appliquent qu'après que le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux a délégué à une autorité contractante les pouvoirs appropriés en matière d'acquisition.

14.2.5 La gestion du matériel incombe aux ministères utilisateurs. Les politiques régissant la gestion du matériel, notamment du matériel informatique, sont énoncées dans les différentes politiques du Conseil du Trésor.

15.1.1 Compte tenu de l'entrée en vigueur de la Loi et du Règlement sur les immeubles fédéraux et de la modification corrélative du Règlement sur les marchés de l'État, dans le cas des baux et des marchés pour l'aménagement d'un bureau ou de locaux d'habitation, lorsque ces marchés ont été conclus dans le cadre d'une opération effectuée en vertu de la Loi sur les immeubles fédéraux ou de son règlement d'application, ils sont exclus du champ d'application du Règlement sur les marchés de l'État et de la Politique du gouvernement sur les marchés.

15.1.2 Toutes les demandes de renseignements et les questions concernant la gestion des biens immobiliers, y compris les baux et les autres questions visées par la Loi et le Règlement sur les immeubles fédéraux, peuvent être présentées au Division de la gestion des biens immobiliers, Direction de la fonction de contrôleur, Secrétariat du Conseil du Trésor.

16.1.1 La présente section décrit la politique du Conseil du Trésor relatives aux marchés de services.

16.1.2 Énoncé des travaux. L'énoncé des travaux ou la description des besoins devrait énumérer avec prévision les travaux à exécuter, les objectifs à atteindre et les délais à respecter. Tel énoncé ou description :

1. devrait préciser exactement les besoins du client et les responsabilités de l'entrepreneur, afin de ne pas laisser place à l'interprétation; et
2. devrait être suffisamment détaillé pour s'assurer que le ministère client reçoit les services ou conseils nécessaires, tout en étant suffisamment souple pour permettre à l'entrepreneur de faire preuve d'un esprit d'innovation et d'initiative dans l'intérêt du ministère client.

16.1.3 L'énoncé des travaux devrait indiquer les étapes précises du travail, leur ordonnancement, la place de chacune dans le projet global et les rapports existant entre elles. Le genre de travaux, leur ampleur et leur complexité détermineront le niveau de détail requis.

On peut y inclure les éléments suivants, selon le cas :

• une explication de la situation qui a entraîné le besoin;
• une description précise de l'objectif des tâches et des travaux à accomplir;
• une description exacte de l'étendue des travaux, notamment de leur nature, de leur importance et de leurs limites;
• les détails des contraintes imposées, par exemple les politiques et normes gouvernementales ou autres, les activités connexes actuelles et envisagées, la sécurité, la prise en considération d'autres intérêts, l'équité en matière d'emploi, la protection de l'environnement, la conservation des ressources et autres restrictions pertinentes;
• l'existence d'études sur le sujet ou d'autres documents;
• la façon selon laquelle les résultats du marché, par exemple les documents de travail et les rapports d'activités, devraient être présentés;
• le calendrier d'exécution de chaque étape des travaux et de l'ensemble des travaux;
• lorsque les travaux sont exécutés au nom d'un autre ministère ou organisme, les détails relatifs aux moyens logistiques du client et aux responsabilités;
• les rapports d'activités et autres moyens de contrôle exigés par l'organisme client au cours des travaux;
• les exigences relatives à l'exécution de chacune des étapes et de l'ensemble des travaux.

16.1.4 Appel d'offres. En vertu de l'article 5 du Règlement sur les marchés de l'État, il faut lancer un appel d'offres avant d'adjuger un marché. Ceci peut se faire en donnant un avis public, par exemple au moyen d'une invitation électronique à soumissionner ou d'annonces dans des publications spécialisées et des journaux, ou en sollicitant des offres des fournisseurs figurant sur une liste représentative des fournisseurs des services requis. L'article 6 du Règlement énumère les cas où l'on peut passer un marché sans lancer un appel d'offres. Les alinéas 6b)(ii) et (iii) s'appliquent précisément aux marchés de services. Bien qu'il y soit fait mention des marchés de services non concurrentiels, il ne devrait pas être nécessaire dans leur cas de déroger à la politique générale du gouvernement en matière d'appel d'offres. Les autorités contractantes peuvent utiliser le préavis d'adjudication de contrat (PAC) pour satisfaire à l'exigence relative à la concurrence, ce qui leur permet alors de profiter des plafonds plus élevés établis pour les marchés concurrentiels si le préavis ne fait l'objet d'aucune contestation valable.

16.1.5 La passation de marchés de services a toujours été considérée comme une bonne façon de réagir à des fluctuations inattendues de la charge de travail, de tirer avantage de connaissances spécialisées que n'offre pas la Fonction publique, ou encore de remplacer des fonctionnaires pendant une absence temporaire en certains cas. Simultanément, un recours excessif ou inconsidéré aux marchés de services peut conduire à des situations où il est passé outre aux lois, règlements et politiques gouvernementales traitant de sujets comme le principe du mérite et le bilinguisme. Comme prévu à l'article 4.2 Exigences connexes, les autorités contractantes doivent éviter toute situation pouvant être incompatible avec la Loi sur l'emploi dans la fonction publique et les principes de droit coutumier en matière de relations d'employeur à employer.

16.1.6 Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, les marchés de services passés avec d'anciens fonctionnaires doivent résister à l'examen scrupuleux du public et refléter un emploi équitable des fonds publics. Les autorités contractantes doivent faire preuve d'un grand discernement lorsqu'elles passent des marchés avec d'anciens fonctionnaires, afin de ne pas porter préjudice à l'intérêt public ni exposer l'État à la critique. La passation de marchés avec d'anciens fonctionnaires peut être économique, mais il ne faut pas entretenir l'idée répandue dans le public selon laquelle le gouvernement accorde la priorité aux anciens fonctionnaires. En raison de sa transparence, le système d'invitation électronique à soumissionner est un excellent moyen pour les autorités contractantes d'obtenir des soumissions ou d'annoncer leur intention de passer des marchés prescrits avec d'anciens fonctionnaires.

16.1.7 Catégories de marchés de services. Jusqu'à maintenant, il fallait faire la distinction entre les marchés de services « de conseil » et les marchés de services « autres que de conseil ». Cette distinction n'étant plus utile, il n'y aura maintenant plus qu'une seule catégorie, c'est-à-dire le « marché de services ». Les niveaux des autorités contractantes ont été rajustés en conséquence et les niveaux généralement plus élevés établis pour les marchés de services autres que de conseil s'appliquent maintenant à tous les marchés de services (pour plus de précisions, voir l'appendice C).

16.2.1 La présente politique a pour objet d'expliquer la différence entre les marchés de services avec les particuliers et l'emploi dans la fonction publique. Elles soulignent comment éviter la passation par l'État de marchés de services créant des relations d'employeur à employé et ne pas contrevenir aux textes législatifs concernant la dotation en personnel. Le marché de louage de services (créant des relations d'employeur à employé) a pour conséquence de faire intervenir l'application d'avantages sociaux, notamment les soins de santé et les soins dentaires, l'assurance invalidité de longue durée, les pensions du gouvernement, l'assurance-emploi, les cotisations au régime de pension du Canada et le prélèvement à la source des cotisations de l'impôt sur le revenu. Les facteurs susceptibles de créer des relations d'employeur à employé comprennent le niveau de supervision, la prestation de locaux et de matériel de travail, le type de travail (c'est-à-dire l'entrepreneur effectuant les mêmes fonctions que les fonctionnaires) et la formule de calcul de la rémunération et des avantages.

16.2.2 La fonction publique est constituée des ministères et autres secteurs de l'administration publique fédérale qui sont énumérés à l'annexe I de la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique. La partie I de L'annexe, qui énumère les ministères et organismes pour lesquels le Conseil du Trésor est l'employeur, représente la majorité des employés de la fonction publique. La partie II présente la liste des « employeurs distincts », c'est à dire les organismes qui établissent leurs propres conditions d'emploi.

16.2.3 De façon générale, l'emploi dans la fonction publique est déterminé d'après un régime législatif. Dans le secteur de la fonction publique où le Conseil du Trésor est employeur, l'emploi est régi par les trois lois suivantes :

• la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, qui confère à la Commission de la fonction publique, sauf exceptions, le pouvoir exclusif de nommer des personnes aux postes de la fonction publique;
• la Loi sur la gestion des finances publiques, qui donne au Conseil du Trésor le pouvoir de gérer le personnel de la fonction publique.
• la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique, qui régit la négociation collective dans la fonction publique.

16.2.4 La Cour suprême du Canada a décidé que, pour être considéré comme un employé aux fins des relations de travail (c'est-à-dire pour être considéré comme employé aux fins de la négociation collective), l'intéressé ne peut être nommé dans le secteur de la fonction publique pour lequel le Conseil du Trésor fait fonction d'employeur que dans les cas où

• un poste a été créé par un ministre ou un administrateur général,
• le poste a été classifié par le Conseil du Trésor, et
• la Commission de la fonction publique, ou son délégué dûment autorisé, a nommé l'intéressé au poste.

Seules les personnes dûment nommées employées de la fonction publique peuvent jouir des avantages réservés aux fonctionnaires en vertu de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique (droits des employés) et de la Loi sur les relations de travail de la fonction publique (droit à la négociation collective).

16.2.5 Le pouvoir de nomination de la Commission de la fonction publique peut être délégué aux ministères et aux organismes, mais les autorités contractantes ne peuvent employer quiconque dans la fonction publique sans se conformer aux dispositions de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique. Toute nomination à un poste de la fonction publique doit être effectuée en vertu du régime législatif établi par cette loi et non en vertu d'un contrat. Par conséquent, les autorités contractantes n'ont pas le pouvoir législatif de créer des relations d'employeur à employé par voie de marché. Toutefois, un marché de services qui est mal agencé peut créer une relation d'employeur à employé, selon les règles du droit coutumier.

16.2.6 Ces règles prévoient certaines exceptions. Par exemple, le Cabinet nomme directement un certain nombre de hauts fonctionnaires dans la fonction publique et les ministres peuvent nommer les membres de leur propre cabinet. En outre, si un grand nombre de ces règles régissent l'emploi par les « employeurs distincts », chaque employeur distinct possède un régime d'emploi différent.

16.2.7 Les autorités contractantes ne peuvent pas recourir aux marchés de services pour faire échec aux exigences du régime d'emploi statutaire établi par la Loi sur l'emploi dans la fonction publique. En d'autres termes, les autorités contractantes ne peuvent pas conclure avec des particuliers des marchés qui, en l'absence du régime d'emploi de la fonction publique, créeraient des relations d'employeur à employé, selon les règles du droit coutumier.

16.2.8 Les autorités contractantes qui se dérobent aux exigences de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique en passant des marchés susceptibles de créer des relations d'employeur à employé selon les critères du droit coutumier (common law), s'exposent à contracter des obligations en vertu des lois mentionnées ci-dessous. L'État risque de contracter des obligations envers les personnes ayant qualité d'employés ou de « fonctionnaires » d'après les critères du droit coutumier, en vertu de toute une série de lois, notamment le Régime de pension du Canada, la Loi canadienne sur les droits de la personne, la Loi sur la responsabilité de l'État, la Loi sur l'indemnisation des employés de l'État, la Loi de l'impôt sur le revenu, laLoi sur les langues officielles et la Loi sur l'assurance-emploi. Par exemple, il se peut que le ministre du Revenu national fasse parvenir un avis de cotisation à un ministère donné pour l'obliger à effectuer des retenues à la source en vertu de la Loi sur l'assurance-emploi.

16.2.9 Par ailleurs, les autorités contractantes seront peut-être en mesure de relever les défis, particulièrement les contestations ou les obligations qui découlent des avantages sociaux aux employés, en se fondant sur l'argument de la « trilogie » des lois mentionné au paragraphe 16.2.3.

16.3.1 À l'extérieur de la fonction publique, l'existence de relations d'employeur à employé est déterminée d'après un certain nombre de critères établis par le droit coutumier (common law). Il est presque impossible de poser des règles générales s'appliquant uniformément sans exception à la définition législative du terme « emploi », selon le droit coutumier; chaque situation doit être considérée comme un cas d'espèce. Cette réserve étant faite, est employé (ou « fonctionnaire ») au sens du droit coutumier, toute personne qui travaille pour recevoir un salaire et des honoraires et qui remplit ses fonctions sous la supervision et la direction de son employeur; un entrepreneur indépendant est, par contre, son propre patron.

16.3.2 Comme il est indiqué au paragraphe 4.1, Exigences de la politique contractuelle, les autorités contractantes doivent s'assurer que les marchés de services passés avec des particuliers n'entraîneront pas de relations d'employeur à employé. Un marché de services qui ne suscite aucun problème au début ne devrait pas se transformer au fil du temps en un lien contractuel comportant des relations d'employeur à employé, soit au sens où l'entend la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, soit au sens ou l'entend le droit coutumier. On devrait donc prévoir des mesures de sauvegarde dans les procédures de passation des marchés, afin d'éviter ce genre de situation.

16.3.3 Nomination en vertu de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique. Pour être nommé à un poste sous le régime de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, c'est-à-dire pour être employé dans la fonction publique, il faut être en mesure de faire la preuve de ce qui suit :

• de l'approbation financière (classification) du poste, accordée par le Conseil du Trésor ou par son délégué;
• d'une décision administrative a été prise de procéder à une nomination à un poste;
• d'un processus de sélection au mérite;
• d'un processus de sélection de personnel a été mené par voie de concours ou autrement.

16.3.4 Pour déterminer s'il existe des relations employeur - employé :

1. consulter les documents d'information de l'ARC, comme la publication RC4110 intitulée « Employé ou travailleur indépendant? », ou visiter le site à l'adresse http://www.cra-arc.gc.ca/F/pub/tg/rc4110/;
2. consulter les articles suivants de la Politique sur les marchés,
   • 16.2 Marchés de services avec les particuliers et emploi dans la fonction publique, et
   • 6.3 Relations employeur - employé;
3. demander un avis juridique au ministère de la Justice lorsqu'il est difficile pour les fonctionnaires de déterminer si un marché est un marché de services ou un contrat d'emploi (c.-à-d. que le statut d'emploi n'est pas facile à déterminer). Le rôle du ministère de la Justice dans ces cas n'est toutefois que consultatif. Il revient en dernier lieu aux autorités contractantes de veiller à ce que les marchés ne créent pas de relations employeur - employé.

16.3.5 Supprimé.

16.3.6 Supprimé.

16.3.7 Supprimé.

16.3.8 Supprimé.

16.3.9 Supprimé.

16.3.10 Supprimé.

16.3.11 Supprimé.

16.3.11.1 Supprimé.

16.3.11.2 Supprimé.

16.3.11.3 Supprimé.

16.3.12 Supprimé.

16.4.1 Les services de recherche et de développement et les activités scientifiques connexes peuvent être confiés au secteur privé.

16.4.2 On peut conclure des marchés de services portant sur la recherche et le développement lorsque :

1. il existe une politique gouvernementale d'impartition ou qu'il est manifestement plus économique de recourir au secteur privé pour l'exécution du travail;
2. le besoin peut être défini à l'avance suffisamment bien pour ne pas dépendre d'une série de tâches accessoires pendant la durée du marché; et
3. il n'y a pas lieu d'anticiper des relations d'employeur à employé.

16.5.1 Taux du marché. En principe, le recours au jeu de la concurrence entraînera, pour un marché donné, l'adoption des taux en vigueur. La rémunération, notamment les honoraires ne relevant pas de la concurrence au niveau du prix, devrait être négociée en fonction des taux du marché applicables au genre de travail à effectuer. Les taux du marché sont comparables à ceux que l'entrepreneur a demandés pour des travaux similaires effectués dans les mêmes conditions et dans la même région géographique. Le taux du marché peut donc être considéré comme le taux en vigueur.

16.5.2 Dans tous les cas, les honoraires ou la rémunération devraient être en rapport avec le taux du marché de l'entrepreneur.

16.5.3 Lorsque des travaux comportent plusieurs étapes, des arrangements distincts en matière d'honoraires peuvent être nécessaires pour chacune d'elles.

16.5.4 Honoraires pour les services de conseil et services professionnels. La rémunération des services de conseil et services professionnels dépend du genre de services fournis, de leur complexité et des conditions dans lesquels ils sont effectués. Les honoraires seront en général fixés par le jeu de la concurrence. Dans la plupart des cas, la rémunération comprend deux parties : les honoraires pour les services rendus et les dépenses couvrant les frais généraux, les frais d'administration et les bénéfices. Les honoraires peuvent être fixés en fonction du temps et des taux en vigueur, comme somme forfaitaire (prix ferme ou prix plafond) ou, dans le cas des services d'architectes ou d'ingénieurs, comme pourcentage du coût estimatif ou contractuel des travaux. Par ailleurs, les dépenses sont les frais directs autorisés et remboursables, supportés par l'entrepreneur pour fournir les services.

16.5.5 Les méthodes classiques de calcul des honoraires, les définitions des coûts et les bases habituelles de paiement pour les marchés de services de conseil et de services professionnels figurent à l'appendice J.

16.5.6 Barèmes d'honoraires des associations. Dans la détermination du taux courant d'un particulier ou d'une firme, les barèmes d'honoraires établis par les associations professionnelles ne peuvent être utilisés qu'à titre indicatif. Les honoraires proposés par les associations professionnelles ne peuvent en effet être versés par l'autorité contractante que lorsqu'ils reflètent le taux du marché ou le taux en vigueur appliqué par les particuliers.

16.5.7 Dans de rares cas, lorsque le travail demandé est spécial et que l'on ne dispose pas d'un point de comparaison pour les honoraires, on peut se servir, dans la négociation des honoraires à verser, des échelles de rémunération applicables aux postes de la fonction publique qui nécessitent des compétences analogues.

16.5.8 Seuils applicables aux honoraires. Tant que le montant du marché envisagé est en-deça des niveaux d'autorisation du ministère ou de l'organisme, aucun seuil n'existe pour les honoraires journaliers ou autres honoraires à base de temps qui sont fixés dans les marchés de services de conseil et de services professionnels, sauf les marchés de services passés avec d'anciens fonctionnaires recevant une pension (voir l'article 16.8.12).

16.5.9 Le plafond équivalent des tarifs au temps devrait être fixé par l'autorité contractante, selon ce que constitue un jour normal de travail pour le besoin en question.

16.5.10 Les taux journaliers sont payables pour un minimum de six heures de travail au cours d'une période de 24 heures. Si le nombre d'heures de travail est moindre, le taux journalier sera réduit dans la même proportion.

16.5.11 Comme on l'a mentionné dans l'article 10.6.10, un marché étalé sur plusieurs années ou comportant plusieurs étapes doit mentionner clairement, dans la section relative aux modalités de paiement, le coût de chaque étape. Si cela n'est pas possible, le contrat doit prévoir des rajustements au prix contractuel selon une formule ou un taux convenu énoncé dans la même section. Les marchés uniques comportant plusieurs étapes et des coûts précis pour chaque étape sont préférables à des marchés consécutifs distincts donnant à l'entrepreneur antérieur un avantage concurrentiel. Lorsqu'il est impossible, au moment de l'adjudication du marché, d'établir les taux des années ou étapes futures, il faut mettre au point une formule rattachant les prix actuels aux données pertinentes qui sont publiées, par exemple les indices de prix publiés par Statistique Canada. Cette formule devrait être utilisée pour négocier toute modification apportée ultérieurement au prix;

16.5.12 Conformément à l'alinéa 12.11.10, les marchés doivent inclure une clause prévoyant la pénalité qui s'impose lorsque le produit livrable consiste en rapports ou en études.

16.5.13 Les entrepreneurs éventuels doivent dire s'ils ont déjà entrepris des études similaires ou connexes aux frais de l'État. Dans l'affirmative, les autorités contractantes devraient vérifier si les études en question peuvent combler leur besoin actuel, en totalité ou en partie.

16.5.14 Versements à titre gratuit. Le versement à titre gratuit est distinct d'une rémunération versée pour services rendus ou d'une embauche aux termes d'une entente contractuelle; et le bénéficiaire, s'il n'est pas payé, ne peut intenter de poursuites devant les tribunaux. En conséquence, la Politique sur les marchés ne régit pas de tels versements.

16.6.1 La valeur totale d'un marché de services comprend la rémunération ou les honoraires de base, les frais généraux, les frais d'administration, les bénéfices, les frais de déplacement et de subsistance, ainsi que les taxes applicables, y comprit la TPS et la TVH.

16.7.1 Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, les marchés de services doivent rendre compte des politiques fédérale actuelles en matière de relations internationales. Lorsqu'il n'est pas possible de combler le besoin en s'adressant à des entrepreneurs canadiens, les marchés peuvent être adjugés à des étrangers, qu'il s'agisse d'entreprises ou de particuliers. Lorsque l'entrepreneur étranger doit effectuer le travail au Canada, il faut observer les politiques fédérales en matière d'immigration et de santé. Il incombe à l'entrepreneur de prendre les moyens pour ce faire.

16.8.1 Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, les marchés de services passés avec d'anciens fonctionnaires (voir la définition de « ancien fonctionnaire » donnée à l'appendice A) qui ont reçu un paiement forfaitaire ou qui touchent une pension du gouvernement doivent résister à l'examen scrupuleux du public et constituer une dépense équitable des fonds publics. Les autorités contractantes devraient faire preuve d'un grand discernement lorsqu'elles passent un marché avec d'anciens fonctionnaires qui ont reçu un paiement forfaitaire ou qui touchent une pension du gouvernement. Ces marchés devraient faire l'objet d'une vérification courante et suivre les méthodes d'approbation énoncés dans les directives sur les marchés et dans la politique ministérielle. Dans la négociation du tarif applicable aux services d'un ancien employé qui a reçu un paiement forfaitaire ou qui touche une pension du gouvernement, les autorités contractantes doivent obtenir le taux le plus bas ou le plus économique. Aucun marché de services ne peut être passé avec un ancien fonctionnaire qui ont reçu un paiement forfaitaire ou qui touchent une pension du gouvernement à moins que ce ne soit dans l'intérêt public et que l'octroi du marché ne donne prise à aucune allégation de favoritisme ou de passe-droit.

16.8.1.1 Aux fins de la présente politique, la période d'application du montant forfaitaire correspond à la période mesurée en semaines de travail à l'égard de laquelle un paiement a été fait pour faciliter la transition vers la retraite ou un autre emploi pour les fonctionnaires dont l'emploi serait aboli en raison de la réduction des effectifs attribuable aux diverses initiatives nécessaires pour redresser les dépenses publiques. La période d'application du paiement forfaitaire ne comprend pas la période visée par l'allocation de départ, calculée de la même façon. Elle constitue une période de transition en vue de l'obtention d'un emploi à l'extérieur du secteur public et de l'adaptation à cet emploi. Si l'ancien fonctionnaire réintègre un emploi dans le secteur public pendant cette période de transition, il doit remettre le solde du montant forfaitaire, à titre de traitement auquel il renonce, en vertu de la Directive sur le réarrangement des effectifs (DRE).

Dans le cas des fonctionnaires qui ont accepté une prime de départ anticipé ou qui accepteront toute prime de cette nature se traduisant par un paiement forfaitaire basé sur un nombre de semaines donné (« période de paiement forfaitaire »), le montant maximum des honoraires pouvant être versés en vertu de tout marché passé avec un fonctionnaire dans ce cas est maintenu à 5 000 $ pendant la période de paiement forfaitaire. Cette restriction s'applique aux marchés concurrentiels et non concurrentiels. Après la période de paiement forfaitaire commence une période de réduction des honoraires d'une durée d'un an pour tout marché non concurrentiel attribué à une personne.

16.8.2 La méthode de l'invitation électronique à soumissionner est un moyen très efficace d'aborder la question délicate des marchés passés avec d'anciens fonctionnaires. En raison de la transparence qu'elle donne au processus de passation de marchés, les autorités contractantes devraient y recourir pour obtenir des soumissions ou annoncer (au moyen du PAC) leur intention de passer des marchés avec d'anciens fonctionnaires, et ce, même si la valeur du marché est inférieure au seuil de 25 000 $ suggéré pour cette méthode.

16.8.3 Passation de marchés avec d'anciens fonctionnaires recevant une pension versée en vertu de la Loi sur la pension de la fonction publique et indexée en vertu de la Loi sur les prestations de retraite supplémentaires. Les marchés passés avec d'anciens employés de l'État recevant une pension de celui-ci donnent parfois lieu à des allégations selon lesquelles les fonds publics seraient dilapidés ou qu'un abus d'influence aurait présidé à l'adjudication de tel ou tel marché, surtout si les personnes concernées occupaient des postes de commande ou ont pris une retraite anticipée. Les autorités contractantes devraient donc être conscientes du délicat équilibre à établir entre, d'une part, le droit de chacun d'utiliser ses connaissances et ses aptitudes à des fins lucratives et pour son épanouissement et, d'autre part, le droit du public d'être assuré que l'intérêt général n'en souffrira pas. Si le travail à exécuter ressemble à celui que faisait le travailleur avant de prendre sa retraite, les autorités contractantes doivent pouvoir expliquer pourquoi le travail n'est pas accompli par cet ancien fonctionnaire.

Dans les marchés de services passés avec d'anciens fonctionnaires qui ont pris leur retraite depuis moins d'un an et qui touchent une pension, les honoraires prévus doivent faire l'objet d'une réduction conformément à la formule décrite ci-dessous, quels que soient le montant des honoraires ou la valeur du marché.

16.8.4 Par suite de l'article 4.2, il faut suivre les règles suivantes pour tout marché de services passé avec d'anciens fonctionnaires recevant une pension :

1. Marchés concurrentiels (méthode traditionnelle ou méthode de l'invitation électronique à soumissionner) :
   • Ces marchés peuvent être adjugés par toute autorité contractante, selon l'offre la plus basse ou la plus avantageuse, sans que soit appliqué la formule de réduction des honoraires; en ce qui concerne les PAC, si aucun énoncé de capacités valable n'est reçu dans un délai de quinze jours civils, les marchés sont réputés concurrentiels et peuvent être adjugés de la même façon.
   • Aucune période d'attente n'est imposée en début de retraite, sauf si les dispositions du Code régissant la conduite des titulaires de charges publiques en ce qui concerne les conflits d'intérêt et l'après-mandat s'appliquent ou si la retraite d'une personne est assortie de conditions particulières.
   • Ces marchés peuvent être adjugés même si l'autorité contractante reçoit moins de deux offres valides de personnes qui ne sont pas d'anciens fonctionnaires.
   • Les marchés dans lesquels la valeur totale, incluant les amendements, dépassent 100 000 $ doivent être soumis à l'approbation du Conseil du Trésor.
2. Marchés non concurrentiels
3. Sous réserve des dispositions de l'article 5 et de l'article 6 du Règlement sur les marchés de l'État, ces marchés peuvent être négociés et adjugés par n'importe quelle autorité contractante si la valeur totale du marché, incluant les amendements, est inférieur à 25 000 $.

16.8.5 Un marché passé avec un ancien fonctionnaire recevant une pension est dit concurrentiel si l'une des conditions suivantes est respectée :

1. un appel d'offres est lancé selon la méthode traditionnelle ou la méthode de l'invitation électronique à soumissionner, et l'offre de services présentée par un ancien fonctionnaire est la plus basse ou la plus avantageuse; ou
2. un PAC a été utilisé dans le cadre d'une invitation électronique à soumissionner et n'a fait l'objet d'aucun énoncé de capacités valable dans les 15 jours civils suivant sa publication.

16.8.6 L'annexe 4 de l'appendice C indique les limites prévues pour la passation de marchés avec d'anciens fonctionnaires, en plus des limites établies pour les marchés de travaux de construction, de fournitures et de services.

16.8.7 Modifications. Lorsqu'il est nécessaire de modifier un marché concurrentiel ou non concurrentiel passé en vertu des alinéas a) ou b) du paragraph 16.8.3, le pouvoir d'effectuer la modification est fonction principalement de la valeur totale du marché.

16.8.8 Un marché non concurrentiel passé avec un ancien fonctionnaire recevant une pension :

• peut être modifié par l'autorité contractante jusqu'à ce que sa valeur totale (modifications comprises) équivaille à 25 000 $;
• ne peut être modifié qu'avec l'approbation du Conseil du Trésor si sa valeur totale (modifications comprises) excède 25 000 $.

16.8.9 Nonobstant ce qui précède, il est essentiel que les fonctionnaires des ministères examinent attentivement les marchés non concurrentiels passés avec d'anciens fonctionnaires.

16.8.10 Un marché concurrentiel (méthode traditionnelle ou invitation ouverte à soumissionner) passé avec un ancien fonctionnaire :

• Un marché peut être signé et modifié par l'autorité contractante jusqu'à ce que sa valeur totale (modifications comprises) équivaille à 100 000 $;
• Un marché ne peut être modifié qu'avec l'approbation du Conseil du Trésor si sa valeur totale (modifications comprises) excède 100 000 $.

16.8.11 Réservé.

16.8.12 Formule de réduction. L'ancien traitement maximum est redressé à son niveau actuel ou au traitement estimatif qu'il faudrait verser à un fonctionnaire pour faire le travail (s'il existait un fonctionnaire qualifié pour le faire), selon le chiffre le moins élevé, puis

on ajoute
30 pour 100 (ce qui représente les
avantages sociaux),
et on soustrait
la pension (brute) reçue pendant
une année,
ce qui donne
un chiffre que l'on divise par 260
(soit le nombre de jours ouvrables
d'une année),
pour obtenir le taux journalier maximum
qui peut être négocié.

Si l'on parvient à négocier un taux inférieur au résultat de cette formule, il faut employer le taux négocié. Le montant du marché devrait être rajusté comme il convient lorsque les honoraires constituent un prix déterminé à raison d'un certain nombre de jours de travail ou lorsqu'ils sont versés en fonction de taux horaires, hebdomadaires, mensuels ou annuels. Le nombre d'heures d'une journée de travail dépendra de la norme généralement acceptée pour la profession, le métier ou la fonction faisant l'objet du marché, et ce nombre devrait être précisé dans le contrat.

16.8.13 La « pension » à laquelle il est fait référence dans la formule s'entend d'une pension ou d'une allocation annuelle versée en vertu de la Loi sur la pension de la fonction publique (LPFP) et des augmentations versées conformément à la Loi sur les prestations de retraite supplémentaires dans la mesure où elle intéresse la LPFP. La pension ne comprend pas les pensions payables conformément à la Loi sur la pension de retraite des Forces canadiennes, à la Loi sur la continuation de la pension des services de défense, à la Loi sur la continuation des pensions de la Gendarmerie royale du Canada et à la Loi sur la pension de retraite de la Gendarmerie royale du Canada, à la Loi sur les allocations de retraite des parlementaires et à la partie de la pension versée conformément à la Loi sur le Régime de pensions du Canada.

16.9.1 Rien ne s'oppose à ce que l'on passe des marchés avec des fonctionnaires travaillant à temps plein ou à temps partiel. Les marchés doivent toutefois se conformer aux dispositions de l'alinéa 6 b) du Code régissant les conflits d'intérêts et l'après-mandat s'appliquant à la fonction publique selon lequel chaque employé « doit avoir une conduite si irréprochable qu'elle puisse résister à l'examen public le plus minutieux; pour s'acquitter de cette obligation, il ne lui suffit pas simplement d'observer la loi ».

16.9.2 Il existe de rares occasions où il est économique et commode de conclure un marché avec un employé du gouvernement du Canada afin d'obtenir de cet employé un service particulier ne relevant pas de ses fonctions habituelles. On ne peut recourir à des marchés de services pour obtenir, en heures supplémentaires, des services qui ne sont qu'un prolongement des tâches ordinaires de l'employé. Les marchés passés avec des fonctionnaires sont assujettis aux conditions qui régissent tous les marchés. Il faut suivre la méthode concurrentielle, et un marché adjugé à un fonctionnaire ne doit laisser planer aucun soupçon de favoritisme ou de passe-droit.

16.9.3 L'alinéa 121(1) c) du Code Criminel exige du fonctionnaire qu'il obtienne, « du chef de la division qui l'emploie (...), un consentement écrit » avant d'accepter un marché avec l'État. Les autorités contractantes devraient informer les employés de cette exigence de la loi.

16.10.1 Des marchés peuvent être passés avec des experts-conseils ou des professionnels pour obtenir des services spécialisés, lorsque :

• les conseils ou services fournis et les dépenses qui en résultent sont manifestement nécessaires pour l'application des programmes;
• les services peuvent être définis avec suffisamment de précision pour constituer la base d'un marché;
• on peut se procurer les services à un coût raisonnable; et
• le recours à de tels services est conforme aux politiques particulières du gouvernement.

Les présentes politique n'est pas applicables aux services suivants :

• services juridiques,
• services de formation et d'enseignement,
• services de santé et de bien-être,
• services de protection,
• services de publicité, d'impression et d'édition,
• services de traitement de l'information,
• production et distribution de films,
• services de stockage, d'entreposage et de garde,
• services de nettoyage d'édifice et de blanchisserie,
• services de transports et de communications,
• services de réparation, de réfection, de maintenance et d'entretien.

16.10.2 Certaines parties de cette politique peuvent s'appliquer davantage à des marchés de nature complexe et de valeur plus élevée et devraient donc être utilisées avec discernement pour les marchés dont la valeur est de 25 000 $ ou moins.

16.10.3 Concurrence pour les consultants ou les professionnels. Les procédures et les listes de fournisseurs devraient être conçues de façon à ne pas ignorer les entreprises ou particuliers compétents et à leur donner la possibilité d'obtenir une partie des travaux à exécuter. On devrait éviter le recours répété à une entreprise ou à un particulier sans procéder à un nouveau concours, même si la valeur du marché est inférieure au seuil au-delà duquel un appel d'offres est obligatoire.

16.10.4 Répertoires et liste de fournisseurs. Pour des raisons d'uniformité, d'économie, d'efficacité et d'équité dans la sélection et l'acquisition de la meilleure valeur, il convient de tenir des listes et répertoires à jour et représentatifs des firmes qui fournissent des services de conseil et des services professionnels et qui désirent conclure des affaires avec l'administration fédérale. On devrait consulter ces répertoires avant de lancer un appel d'offres ou de propositions ou avant de recommander une sélection non concurrentielle.

16.10.5 Les autorités contractantes qui retiennent souvent les services de consultants ou de professionnels devraient tenir au moins un répertoire contenant un nombre représentatif d'entreprises et de particuliers auxquels elles puissent s'adresser pour obtenir des services de conseil ou des services professionnels. On établira les répertoires en question en consignant d'abord les entreprises et les particuliers qui ont fourni des services de conseil ou des services professionnels au ministère ou qui ont exprimé le désir de fournir de tels services. Les autorités contractantes peuvent sonder la mesure de l'intérêt en invitant les entreprises et les particuliers à remplir un questionnaire type comme celui qui figure à l'appendice J. Pour éviter la répétition des mêmes activités, les autorités contractantes devraient collaborer et échanger les listes et données que contiennent leurs répertoires respectifs. Les répertoires devraient comporter les renseignements suivants :

1. Désignation
   • Nom : de l'entreprise ou du particulier qui figurera sur les contrats.
   • Adresse : indication des succursales, le cas échéant.
   • Affiliation : noms et adresses d'autres entreprises et leurs rapports avec l'entreprise désignée.
   • Propriété : pays où sont détenus les intérêts majoritaires.
2. Titres de compétence
   • Domaine(s) : de connaissances spécialisées.
   • Type(s) : de services offerts.
   • Langue(s) : dans laquelle les services sont fournis.
   • Directeurs et cadres supérieurs : noms et curriculum vitae indiquant l'expérience et les aptitudes.
3. Capacité
   • Volume d'affaires : ventes totales pour chacune des cinq dernières années.
   • Nombre d'employés : au total et par spécialité, pour chacune des cinq dernières années.
   • Installations : le matériel ou les installations spécialisées, par exemple les instruments, les ordinateurs, les services ou laboratoires mobiles particuliers dont l'entreprise est propriétaire ou généralement locataire.
4. Antécédents professionnels
   • Marchés récents : marchés représentatifs de l'expérience et des possibilités de l'entreprise (indiquer la valeur, le genre de travail et le nom du client). Si le client était un ministère ou un organisme fédéral, préciser le lieu, la date, la valeur monétaire, l'autorité contractante et le numéro de référence du dossier.
5. Évaluation
   • rapports d'évaluation portant sur les récents marchés publics exécutés par le consultant ou le professionnel, qui sont versés au répertoire à titre d'information confidentielle justifiant une protection (voir l'article 16.11.6). Il convient de demander aux entreprises, au moins une fois l'an, de signaler les changements apportés aux renseignements donnés.

16.11.1 Les marchés de services de conseil et de services professionnels peuvent conduire à des dispositions complémentaires en matière d'administration et de gestion.

16.11.2 Comme le prévoit la section 4, Exigences gouvernementales, il incombe à l'autorité contractante d'indiquer dans le marché les mécanismes voulus pour surveiller le travail, coordonner le travail avec les autres activités connexes et réorienter le travail, si nécessaire.

16.11.3 L'autorité contractante devrait nommer un agent d'approvisionnement et l'autorité technique devrait nommer un agent de projet (lequel peut être la même personne) pour assumer la responsabilité de la surveillance du travail de la façon suivante :

1. en recevant périodiquement des rapports financiers et des rapports d'activités du consultant ou du professionnel;
2. en assistant avec le consultant ou le professionnel à des réunions d'examen des progrès accomplis;
3. en examinant les travaux en cours pour assurer leur conformité avec les dispositions du marché;
4. en surveillant le travail sous l'angle des délais, des ressources, des coûts et de la qualité, à l'aide d'un plan de travail préétabli et accepté de part et d'autre;
5. en modifiant le marché pour répondre à l'évolution des circonstances, par l'insertion de nouvelles exigences, d'un nouvel ordonnancement des tâches et de nouvelles dispositions en matière de paiement;
6. en effectuant des vérifications techniques et financières;
7. en acceptant ou en approuvant le travail à diverses étapes intermédiaires ainsi qu'à son achèvement;
8. en attestant tous les paiements et en assurant le suivi nécessaire pour que les paiements soient effectués à temps.

Ces responsabilités devraient être réparties entre les autorités avant la passation du marché.

16.11.4 Il incombe au consultant ou au professionnel de contrôler le travail faisant l'objet du marché de façon à atteindre les objectifs tout en respectant les délais et les contraintes budgétaires établis.

16.11.5 Conflit d'intérêts. (Voir l'article 12.5.3) En raison des services à rendre, un consultant ou un professionnel sera parfois en mesure de favoriser un tiers, lequel se trouvera, de ce fait, dans une situation avantageuse pour traiter par la suite avec l'État. Si le consultant, le professionnel ou les directeurs de la firme possèdent des intérêts financiers dans l'entreprise de ce tiers, il faudra alors songer à la possibilité d'un conflit d'intérêts. Pour éviter ce genre de situation, l'autorité contractante devrait, avant la signature du marché, demander au consultant ou au professionnel retenu de signer une déclaration, faisant ou non partie intégrante du marché, selon laquelle il ne détient, dans l'entreprise d'un tiers, aucun intérêt financier qui pourrait fausser son objectivité dans l'exécution du marché.

16.11.6 Il arrive parfois qu'un entrepreneur, en voulant s'acquitter de ses obligations à l'égard de l'autorité contractante, constate qu'il pourrait y avoir conflit entre les intérêts de l'autorité contractante et ceux d'un autre de ses clients, que ce soit pendant ou après la période d'exécution du marché. Les entrepreneurs sont censés prévenir l'autorité contractante de la possibilité qu'il y ait des services et des intérêts opposés, et lui expliquer pourquoi la situation ne représente pas un conflit d'intérêt. Au besoin, l'autorité contractante devrait exiger que l'entrepreneur signe une déclaration, soit dans le marché ou séparément, portant qu'il n'y a et qu'il n'y aura pas, pendant et après la période d'exécution du marché, de conflit découlant d'intérêts opposés d'autres de ses clients. Le libellé proposé pour une telle déclaration est présenté à l'appendice G.

16.11.7 Les entrepreneurs doivent savoir que tout conflit d'intérêts réel ou perçu qui n'est pas réglé de façon satisfaisante peut entraîner la résiliation de leur marché avec l'autorité contractante.

16.11.8 Évaluation de la performance. À l'achèvement du marché, l'autorité contractante devrait évaluer le travail exécuté par le consultant ou le professionnel. L'évaluation devrait être effectuée par des fonctionnaires connaissant bien les domaines particuliers en cause. Si des jugements sont formulés, on devrait les appuyer de données factuelles et complètes. Cela est particulièrement important lorsque l'évaluation est négative.

16.11.9 Le consultant ou le professionnel devrait recevoir une critique de sa performance et il devrait pouvoir consigner sa réponse au dossier.

Les rapports d'évaluation devraient comprendre :

1. une description générale des travaux entrepris, de leur emplacement et du mandat du consultant ou du professionnel;
2. des observations sur la qualité des travaux exécutés;
3. des observations sur l'efficience du consultant ou du professionnel au chapitre de la gestion du temps et des ressources;
4. des observations sur les capacités des spécialistes hors du commun qui ont participé aux travaux;
5. une analyse du coût du travail par rapport à la valeur estimative reçue;
6. des recommandations.

16.12.1 Les marchés portant sur les services de travail temporaire sont discutés dans la section 4, Exigences gouvernementales et à l'article 4.2, Exigences connexes. On trouvera à l'appendice I d'autres exigences sur ce genre de marchés.

16.13.1 Dans l'attribution des marchés de sondage d'opinion publique et de publicité, il convient également de consulter la Politique de communication, la Politique sur les services communs et la Politique de gestion des renseignements détenus par le gouvernement.

16.13.2 Dès le début du processus de planification d'un projet de sondage d'opinion publique ou de publicité, les ministères et les organismes doivent faire savoir à la Direction des services d'information du gouvernement de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada si ce projet est susceptible de donner lieu à l'attribution d'un marché. Cette Direction leur attribuera un numéro d'enregistrement de projet pour autoriser Travaux publics et Services gouvernementaux Canada d'adjuger un marché pour ces services au nom des ministères.

16.13.3 Travaux publics et Services gouvernementaux Canada est responsable de l'attribution des marchés de services de sondage d'opinion publique et de publicité.

16.13.4 Dans le cadre de ses responsabilités en ce qui a trait aux marchés, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada veille à ce qu'il y ait une importante participation canadienne en s'assurant que le travail de publicité est effectué au Canada, conformément à la nature des besoins.

16.13.5 On trouve une définition de publicité dans la Politique de communication du gouvernement du Canada.

16.13.6 On trouve une définition de sondage de l'opinion publique dans la Politique de communication du gouvernement du Canada.

16.14.1 Si les ministères et les organismes fédéraux accordent un marché à des camionneurs indépendants pour des services de transport dans le cadre de projets fédéraux, soit directement ou par le biais de marcher de sous-traitance, ils doivent payer les taux de transports minimums qui ont été fixés par les administrations gouvernementales et territoriales. Les marchés, dont l'exécution peut exiger des services de transport, doivent comprendre des clauses qui assurent la mise en oeuvre de la présente politique relative aux marchés entre les principaux entrepreneurs du gouvernement et leurs fournisseurs de services de transport. Dans le cas des services de transport entre les provinces et les territoires, les taux applicables sont ceux en vigueur dans la province ou le territoire où se déroule le projet, l'essentiel du projet ou la plus grande partie du projet.
(Entré en vigueur : le 15 août, 1999)

16.15.1 Comme il est indiqué au paragraphe 4.2.6 de la présente politique, conformément à l'alinéa 221(1)d) de la Loi de l'impôt sur le revenu, les paiements supérieurs à 500 $ effectués par des ministères et organismes en vertu des marchés de services applicables, notamment des marchés comportant tout un éventail de biens et services, doivent être déclarés sur un feuillet supplémentaire T1204.

16.15.2 Bien que le Règlement sur les marchés de l'État définisse l'impression comme un marché de biens, les ministères doivent rendre compte, à l'aide d'un formulaire T1204, de tout paiement lié à un marché d'impression et ce, de la façon décrite dans la présente section et la section 16.15.

16.15.3 Exceptions - Les achats contractuels de services qui sont exemptés aux termes de la présente exigence (c.-à-d. qui ne requièrent pas de feuillet T1204) sont les achats directs effectués à l'aide de cartes d'achat, les achats directs dans le cadre de commandes d'achat local, les subventions et contributions, les paiements de services publics et la location ou la location-financement de locaux à bureaux / d'équipement de bureau et autres « biens ».

16.15.4 La somme à déclarer sur chaque feuillet de renseignements correspond au total des paiements effectués à l'entreprise au cours de l'année civile, y compris toute portion des biens et les dépenses, les coûts indirects, etc. à l'exclusion de la TPS/TVQ.

16.15.5 Toutes les entreprises doivent recevoir ces feuillets, notamment les propriétaires uniques (les particuliers), les sociétés et les sociétés de personnes.

16.15.6 Des feuillets sont nécessaires dans le cas des marchés de services où un résident canadien travaille à l'extérieur du pays. Les paiements effectués aux non-résidents qui offrent des services au Canada ne sont pas déclarés sur les feuillets supplémentaires T1204, puisqu'ils ne sont pas visés par la présente exigence de déclaration. Voir le paragraphe 16.15 pour obtenir de l'information sur le traitement fiscal des non-résidents qui fournissent des services au Canada.

16.15.7 Pour répondre à la présente exigence, les renseignements suivants doivent figurer sur les feuillets T1204 :

1. le nom légal de l'entrepreneur, s'il y a lieu, c.-à-d. le nom associé à l'un des identificateurs de l'ARC [voir c) ci-dessous], de même que l'adresse d'affaires et le code postal de l'entreprise. Si l'entrepreneur est un propriétaire unique, le nom de famille de l'entrepreneur, son prénom et ses initiales doivent aussi être inscrits;
2. un code permettant de distinguer le type d'entreprise dont il s'agit (propriétaire unique, société ou société de personnes);
3. l'identificateur de l'entrepreneur, selon le type d'entreprise dont il s'agit;
   1. dans le cas des propriétaires uniques, le NAS de l'entrepreneur et le numéro d'entreprise de l'entrepreneur ou le numéro de TPS/TVH, si l'entrepreneur en a un;
   2. dans le cas des sociétés, le numéro d'entreprise de l'entrepreneur ou le numéro de TPS/TVH; ou encore le numéro d'impôt sur les sociétés T2;
   3. dans le cas des sociétés de personnes, le numéro d'entreprise de l'entrepreneur ou son numéro TPS/TVH et le numéro d'identification du déclarant (de la société de personnes), si l'entrepreneur en a un.
4. Le montant total payé à l'entrepreneur pour l'année civile (p. ex. entre le 1^er janvier 2001 et le 31 décembre 2001).

16.15.8 Les ministères et organismes devront attester, dans la mesure du possible, que l'information fournie par l'entrepreneur est complète et exacte.

16.15.9 L'Agence des douanes et du revenu du Canada a rédigé un Guide pour les ministères et les organismes fédéraux et les sociétés d'État qui fournit des renseignements généraux sur la déclaration et la présentation des données sur les paiements. Pour des informations sur la classification des marchés de services, prière de consulter la section Services de la Liste type d'articles de dépenses (articles économiques) dans le Plan comptable du Conseil du Trésor (lien : http://www.tbs-sct.gc.ca/pubs_pol/dcgpubs/coa/siglist-fra.asp).

16.16.1 Chaque payeur, y compris un payeur non résident, qui effectue un paiement à un non-résident du Canada pour des services rendus au Canada, doit retenir un montant déterminé conformément à la Loi de l'impôt sur le revenu (la Loi) du Canada.

16.16.2 En général, les règles applicables aux résidents pour le calcul du revenu d'une entreprise sont également applicables aux non-résidents. Toutes les exceptions sont clairement indiquées dans la Loi ou dans le Règlement de l'impôt sur le revenu. En vertu de la partie I de la Loi, un non-résident est assujetti à l'impôt sur le revenu qu'il a gagné au Canada pour des services rendus.

16.16.3 L'alinéa 153(1)g) de la Loi et le paragraphe 105 du Règlement (Règlement 105) indiquent les conditions permettant de retenir de l'impôt sur les honoraires, les commissions et les autres sommes versées à des non-résidents, autres que des employés, qui reçoivent un revenu pour des services rendus au Canada. Le taux de retenue est 15 % du montant brut payé.

16.16.4 Les exigences en matière de versement des retenues d'impôt à effectuer selon le Règlement 105 sont énoncées à l'article 108 du Règlement (Règlement 108). Selon le Règlement 108 l'impôt exigible doit être versé au plus tard le 15^e jour du mois suivant le mois au cours duquel il a été déduit ou retenu.

16.16.5 Il n'est pas possible de contourner les exigences de l'article 108 du Règlement, à moins d'obtenir une dispense ou une réduction de la retenue d'impôt. La retenue d'impôt normale est obligatoire si le payeur n'a pas obtenu un avis écrit de l'Agence des douanes et du revenu du Canada. Conformément à l'article 227 de la Loi, Revenu Canada établira une cotisation pour le montant en souffrance plus une pénalité et des intérêts, pour toute personne qui ne se conforme pas au Règlement 105 en ce qui concerne les retenues d'impôt.

16.16.6 Tous les payeurs (qu'ils soient résidents ou non du Canada) doivent déclarer à l'Agence des douanes et du revenu du Canada les paiements faits à des non-résidents pour des services rendus au Canada.

1. Ces paiements doivent être déclarés sur un feuillet T4A-NR Supplémentaire, État des honoraires, des commissions ou d'autres sommes payées à des non-résidents pour services rendus au Canada. Ce feuillet de renseignements doit être rempli par le payeur et remis au bénéficiaire, quel que soit le montant du paiement ou l'impôt retenu.
2. Tous les feuillets T4A-NR Supplémentaire doivent être envoyés à l'Agence des douanes et du revenu du Canada par le payeur avec une déclaration T4A-NR Sommaire État des honoraires, des commissions ou d'autres sommes payées à des non-résidents pour services rendus au Canada au plus tard le dernier jour de février de l'année suivant l'année au cours de laquelle le revenu a été payé. La copie 3 du feuillet doit être remise au bénéficiaire non-résident au plus tard à la même date.

16.16.7 La retenue d'impôt exigée est considérée comme un acompte sur l'ensemble de l'impôt que le non-résident doit au Canada. L'Agence des douanes et du revenu du Canada ne souhaite pas causer d'ennuis aux non-résidents qui pourraient en fait être exempts d'impôt au Canada. L'une des responsabilités de l'Agence des douanes et du revenu du Canada est de voir à ce que tous ses clients soient traités de façon juste et équitable.

16.16.8 Lorsque le non-résident peut démontrer de façon satisfaisante que la retenue d'impôt normalement exigée excède la totalité de son impôt à payer au Canada, le Ministère peut accorder une réduction ou une dispense de la retenue d'impôt en conséquence. Le paragraphe 153(1.1) de la Loi, « Préjudice », indiquent les conditions permettant de déterminer s'il est possible d'accorder une dispense ou une réduction de la retenue normalement exigée. Il incombe cependant au non-résident de démontrer au Ministère qu'une dispense ou une réduction du montant à retenir est justifiée. La réduction ou la dispense peut être accordée en raison de la convention du pays de résidence ou d'après une estimation des revenus et dépenses du non-résident.

16.16.9 Une demande de dispense doit être soumise au bureau des services fiscaux qui dessert la région où les services doivent être rendus. Si la demande est fondée sur une convention fiscale, elle doit être soumise au plus tard 30 jours avant le début de l'engagement. Si la demande est fondée sur une estimation des revenus et dépenses, elle doit être soumise dix jours avant le début de l'engagement. Ces délais visent à donner l'occasion à tous les non-résidents qui sont sur le point de rendre des services au Canada de faire examiner leur situation fiscale avant de rendre les services en question. Une demande de dispense doit contenir tous les renseignements nécessaires pour établir la justification de la dispense.

16.16.10 Pour toute information additionnelle sur les responsabilités de retenue, de versement ou de déclaration relativement à la prestation de services au Canada par des non-résidents, veuillez communiquer avec un bureau des services fiscaux de l'Agence des douanes et du revenu du Canada.

16.17.1 L'achat d'électricité ou de gaz naturel est considéré comme un marché de services.

16.17.2 Les ministères doivent satisfaire aux besoins en énergie conformément à la juridiction de droit. Les services publics d'énergie selon les critères de l'administration concernée vont d'entièrement réglementés à partiellement déréglementés, en passant par entièrement déréglementés. La nature de la réglementation régira les mécanismes d'achat.

16.17.3 Les ministères peuvent conclure des marchés en fonction des pouvoirs et des conditions prévus dans la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, partie II, Pouvoirs spéciaux de passations de marchés, article 1 (appendice C de la Politique sur les marchés)