OBLIGATIONS LÉGALES
DES
ACHETEURS PUBLICS

PRÉPARÉ POUR
L’INSTITUT DE GESTION DU MATÉRIEL

MAI 2002

Robert C. Worthington
Worthington and Associates Ltd.
927, 8e Avenue Ouest
Vancouver C.-B. Canada  V5Z 1E4
(604) 488-0114 (téléphone)
(604) 669-5446 (télécopieur)
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© Worthington and Associates Ltd.

NOTE AU LECTEUR

Malgré nos efforts pour rédiger un document aussi actuel que possible, nous ne pouvons garantir que toute l’information qui y est contenue est à jour. Non seulement le droit est‑il en évolution constante, mais les lois diffèrent d’une province à l’autre, et il peut arriver que certains cas fassent appel à des lois ou à des considérations inhabituelles que l’on ne saurait retrouver nulle part dans les présents documents.  Le lecteur doit donc lire l’information contenue ici avec prudence et vérifier dans tous les cas auprès de ses procureurs avant de prendre toute mesure susceptible d’entraîner des conséquences.

Ni l’auteur, ni l’éditeur ne peuvent assumer quelque responsabilité que ce soit au plan de l’exactitude juridique.  Nous avons examiné le droit de long en large en vue de présenter une information et des concepts juridiques généraux destinés aux spécialistes de la passation de contrats. Il n’est pas dans notre intention de donner des conseils juridiques ou autres conseils professionnels.

En cas de problème juridique spécifique, le lecteur devrait obtenir les conseils d’un professionnel compétent le plus tôt possible.

Pour de plus amples renseignements concernant le présent document
et la série de cours de formation en droit offerts par
Worthington and Associates, veuillez communiquer avec :

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AVIS DE DROIT D’AUTEUR

Dans le présent document, nous avons tenté de présenter au lecteur un large éventail de lois et de concepts juridiques pour l’aider à accomplir son travail avec excellence et de manière informée.  Parmi ces lois, on retrouve la loi sur le droit d’auteur.

Les lois sur le droit d’auteur ont fait leur apparition en Angleterre  au XVIIe siècle (dans la loi de la Reine Anne, en fait) afin de rémunérer les créateurs pour leur travail en interdisant à quiconque d’utiliser ce « travail » sans payer. À l’époque, on était loin de se douter de la facilité avec laquelle on pourrait « faire une copie » ou même plusieurs milliers de copies en appuyant sur une seule commande.

Le présent document est assujetti à ces mêmes lois sur le droit d’auteur.  Le lecteur nous serait d’une aide incommensurable s’il s’abstenait de le reproduire en tout ou en partie sans d’abord obtenir notre permission. 

Merci beaucoup.

Robert C. Worthington

© Worthington and Associates Ltd., mai 2002

TABLE DES MATIÈRES

CHAPITRE I – LA CHARGE DE PLUS EN PLUS LOURDE DE L’ACHETEUR PUBLIC
A.	INTRODUCTION
B.	DE NOMBREUX COMMETTANTS
C.	DANS LA MIRE
D.	AMENUISEMENT DES BUDGETS / AMENUISEMENT DE LA PROTECTION
CHAPITRE II - MÉTHODES D’ATTRIBUTION DE CONTRATS – FOURNISSEUR EXCLUSIF vs APPEL À LA CONCURRENCE
A.	INTRODUCTION
B.	ATTRIBUTION D’UN CONTRAT À FOURNISSEUR EXCLUSIF
C.	ATTRIBUTION D’UN CONTRAT EN RÉGIME DE CONCURRENCE
D.	MODALITÉS DU CONTRAT A
E.	OBLIGATIONS DU PROPRIÉTAIRE
F.	EXCLUSION ET EXONÉRATION DE TOUTE RESPONSABILITÉ
G.	NÉGOCIATION ET CONFORMITÉ RIGOUREUSE
H.	OBLIGATIONS DES SOUMISSIONNAIRES
I.	FAÇONS D’ÉVITER LES RISQUES JURIDIQUES ET LES PROBLÈMES COURANTS EN RÉGIME DE CONCURRENCE
CHAPITRE III - RÉSUMÉS D’AFFAIRES

CHAPITRE I – LA CHARGE DE PLUS EN PLUS LOURDE DE L’ACHETEUR PUBLIC

A. 	INTRODUCTION

Pour une multitude de raisons, la tâche de l’acheteur public est complexe, frustrante et ingrate. Contrairement à leurs confrères du secteur privé, les acheteurs du secteur public doivent chercher à atteindre nombre d’objectifs parfois conflictuels, à satisfaire plusieurs commettants aux intérêts certainement opposés et à répondre à de nombreux critiques qui, trop souvent, sont mal informés et motivés par un intérêt personnel.

Il est malgré tout possible d’y arriver avec quelques connaissances, un peu de prudence et beaucoup de patience. Le présent cours a été conçu pour aider le lecteur à atteindre cet objectif – faire du bon travail sans trop de mal, de frustration et d’ennuis. Le tout ne se fera pas sans heurt et il sera difficile d’établir l’équilibre entre les nombreux objectifs et commettants conflictuels tout en satisfaisant aux critiques. Mais la tâche n’est pas impossible.

D’abord et avant tout, il faut déterminer sa propre situation. L’objectif premier est le même pour tous les acheteurs : obtenir les bons produits ou services du meilleur fournisseur ou entrepreneur au bon moment et au meilleur prix.

Toutefois, contrairement à l’acheteur du secteur privé, l’acheteur du secteur public doit rendre des comptes à un plus grand nombre de commettants, respecter davantage de règles et relever plus de défis pour atteindre cet objectif fondamental.

B. 	DE NOMBREUX COMMETTANTS

La plupart des acheteurs du secteur privé doivent rendre des comptes à deux personnes : leur patron et l’utilisateur final. Quoiqu’elle puisse se révéler délicate, cette tâche est assez facile à accomplir.

L’acheteur du secteur public, quant à lui, doit rendre des comptes à de nombreux commettants. En effet, s’ajoutent aux patrons et aux utilisateurs finaux le Conseil du Trésor, qui épie chacun de ses gestes, les politiques d’achat et d’autres rédigées par des intervenants divers, dont les objectifs diffèrent de ceux des acheteurs, des ministres et des membres de l’opposition qui représentent leurs électeurs et qui, parfois, cherchent à obtenir leur minute de gloire toute faite, les tribunaux du commerce, qui examinent leurs processus d’achat à l’aune d’une série de règles, et les fournisseurs/entrepreneurs potentiels, qui estiment que le processus d’achat leur appartient. Et, malheureusement, il en a toujours été ainsi pour les achats effectués par le gouvernement.

Il est vrai que le nombre de commettants a connu une hausse au cours des dernières années. À un moment donné, il n’y a pas si longtemps, le produit que l’on offrait n’était pas aussi important que les personnes que l’on connaissait. S’il faut en croire les journaux, cette règle s’applique peut‑être encore chez certains ministres qui accordent des octrois et des subventions, mais ce n’est plus le cas dans le domaine de l’achat public professionnel. Aujourd’hui, il existe de nombreuses règles et politiques ainsi que des lois, toutes conçues pour garantir un minimum d’équité, d’accès égal à tous et de transparence en matière d’achats par le gouvernement. En outre, il importe de prendre conscience du fait que la plupart de ces règles, politiques et lois ont été établies pour éviter la fraude, le favoritisme et le parti pris, et non pour créer un environnement de travail frustrant pour l’acheteur du secteur public (une conséquence malheureuse).

Dans la plupart des cas, toutes ces politiques et règles ont atteint l’objectif qui était visé. Certaines d’entre elles ne servent peut‑être plus à rien, tandis que d’autres n’ont pu tenir le rythme des changements intervenus sur le plan du droit et au sein de la société; mais la plupart d’entre elles demeurent d’excellentes idées qui sont ancrées solidement dans la réalité. Malheureusement, c’est facile de l’oublier lorsqu’on travaille sous le feu croisé des critiques.

C. 	DANS LA MIRE

Le processus d’approvisionnement du gouvernement est également soumis à un examen beaucoup plus serré, avant et après le fait, que le processus d’approvisionnement suivi dans le secteur privé.

Pour des motifs qui, pour la plupart, sont raisonnables, les gouvernements ont choisi d’ouvrir leurs processus au public. Après tout, c’est de l’argent du public qu’il s’agit, et les contribuables ont besoin de savoir que leur argent est bien dépensé (à défaut de quoi, ils refuseront de se soumettre à la taxation, et c’est tout le système qui s’écroulera).

Il s’agit aussi d’une question de confiance. Le gouvernement règne par la confiance et, si personne ne lui fait confiance, personne ne se pliera à ses décisions, ce qui entraînera chaos et anarchie, une situation qu’il est préférable d’éviter en pratique (même si cela  donne de bons films et de bons livres – dans la mesure où ceux-ci demeurent du domaine de la pure fiction).

Donc, les gouvernements créent une série de mécanismes de surveillance et de moyens de vérifier de plus près ce qui se passe à l’intérieur du processus d’achat. Les vérificateurs généraux examinent les dossiers pour s’assurer que le contribuable en a pour son argent. Les lois sur la liberté de l’information sont créées pour donner au public l’accès aux documents et aux décisions du gouvernement. Les accords commerciaux visent à réduire les obstacles au libre‑échange des produits, services et investissements, et leur application est assurée (ou non) par les gouvernements et les tribunaux commerciaux. Et, enfin, les tribunaux judiciaires se mêlent de plus en plus des projets d’approvisionnement pour s’assurer que leurs règles juridiques sont suivies.

Lorsqu’elles effectuent des achats, les compagnies privées ne sont surveillées que par les tribunaux judiciaires; même alors, elles n’ont pas le même intérêt à être vues comme étant équitables. Elles peuvent conclure des marchés derrière des portes closes (des « ententes sur des modalités non divulguées ») ou contre‑attaquer avec tous les outils et tactiques juridiques dont elles disposent. Au contraire, les gouvernements, eux, se sentent obligés, d’une part, de ne pas conclure de tels marchés et, d’autre part, d’agir équitablement dans le cadre de litiges, pour des motifs à la fois raisonnables et louables, mais très différents dans le style et l’exécution de ce que ferait l’acheteur d’une compagnie privée.

En outre, lorsqu’un soumissionnaire poursuit une entreprise privée, il sait qu’il « mord la main qui le nourrit » et que cette main, qu’il gagne ou qu’il perde, ne sera probablement pas très généreuse à l’avenir. Ce n’est que récemment, et cela demeure rare, que quelques gouvernements intrépides ont décidé d’exclure des soumissionnaires de l’adjudication de contrats futurs. (Voir Résumé d’affaires : Sound Contracting c. Nanaimo  (2001) C.S. C.‑B.)

La plupart des gouvernements traitent les plaignants potentiels de la même façon qu’ils traitent les autres soumissionnaires, du moins en public. En fait, une preuve non scientifique indique que ces plaignants jouissent peut-être d’un traitement encore plus favorable, les gouvernements cherchant à éviter que d’autres plaintes viennent embourber le processus d’approvisionnement. Peu importe, il faut un gouvernement brave pour exclure un soumissionnaire étant donné la publicité négative qui en résulte.

Enfin, la presse, notre cinquième pouvoir toujours en alerte (à la recherche de la controverse), semble prendre un plaisir démesuré à tenter de prendre les gouvernements en train de faire moins que leur possible. Partie du principe « toute nouvelle qu’il convient de publier » pour arriver au principe « toute nouvelle qui peut être publiée », la presse s’attaque rarement, si tant est qu’elle s’y attaque, aux achats effectués dans le secteur privé. Mais, mettez‑y un soupçon d’irrégularité, et c’est un scandale du type « insérer la mention appropriée » qui se prépare si le gouvernement a commis une faute.

Tout bien considéré, il pèse énormément de regards sur l’acheteur qui tente d’atteindre l’objectif consistant à acheter les bons produits au bon moment et au meilleur prix.

D. 	AMENUISEMENT DES BUDGETS / AMENUISEMENT DE LA PROTECTION

Peut-être les gouvernements ont-ils eu autrefois les moyens d’assumer les coûts réels de la politique consistant à faire affaires sous le regard de tous avec l’argent des contribuables. Toutefois, cette époque‑là (si elle a bel et bien existé) est depuis longtemps révolue et, aujourd’hui, les gouvernements doivent faire face à une demande croissante et à des budgets qui vont en s’amenuisant. Contrairement aux entreprises privées, qui peuvent hausser les prix pour freiner la demande, les gouvernements ne peuvent simplement pas agir ainsi compte tenu des règles actuelles.

Donc, plutôt que de « dire non tout simplement », les gouvernements coupent, ménagent et économisent afin de satisfaire à une demande croissante tout en mettant sur pied, en même temps, de nouvelles initiatives qui portent la demande encore plus à la hausse. En dépit de l’impossibilité logique d’y arriver, nous sommes tenus à l’obligation de « faire plus avec moins » à la demande de nos commettants politiques et du public en général. Il n’est guère étonnant que le cours de formation le plus offert au sein du gouvernement soit « La gestion du changement ». Le plus couru est probablement «  Les options de retraite anticipée »!

En outre, la tâche de gouverner ne s’est pas allégée en droit au cours des dernières années. Il fut un temps où, au Canada, nous jouissions de ce qu’on appelle l’immunité de la Couronne, une notion vieillotte venue de l’Angleterre selon laquelle, essentiellement, le Roi ne pouvait faire rien de mal et, puisque les préposés du gouvernement agissaient pour le Roi, eux non plus ne pouvaient rien faire de mal.

L’immunité de la Couronne constituait le droit et, donc, pour être poursuivi, le gouvernement devait d’abord consentir à être poursuivi. Étonnamment, le gouvernement y a consenti assez souvent et, au fil des ans, il l’a fait si fréquemment que l’on a décidé que la Couronne devait être une « personne physique » et qu’elle était donc susceptible d’être poursuivie autant de fois qu’une personne le désirait.

Au moment où cette décision fut prise, la loi en vertu de laquelle une personne pouvait être poursuivie était extrêmement ancienne et établie et elle favorisait largement les bien nantis par rapport à toute autre personne. Puis, notre société a changé et, en même temps, le droit. Révolue fut l’époque où « un homme pouvait être aussi négligent qu’il le souhaitait » (une citation de la Chambre des lords à la fin des années 1880). Dorénavant, « toute personne devait prendre les mesures raisonnables pour éviter un préjudice prévisible à autrui » (la même Chambre des lords, dans les années 1980 environ). Aujourd’hui, les actions, les omissions et les propos négligents du passé reviennent hanter les gouvernements et leurs budgets. Des pensionnats pour Autochtones aux étangs bitumineux toxiques, en passant par les réclamations relatives à l’amiante et à l’urée‑formaldéhyde et par les inspections fautives de condominiums ayant des fuites, les victimes sortent de l’ombre et risquent de devenir à leur tour des bourreaux.

Les gouvernements n’ont pas non plus le choix qui s’offre aux entreprises privées de fermer leurs portes et de déclarer faillite s’ils font face à un trop grand nombre de réclamations. Ils n’ont d’autre option que de se tenir debout et de se défendre. S’ils perdent, ils doivent trouver une façon de payer… en puisant dans la poche d’où proviennent les fonds nécessaires aux achats.

LE COURS  

Il n’est pas dans notre intention de vous déprimer (bien que cela puisse être très déprimant!). Nous cherchons simplement à démontrer à quel point votre tâche est difficile dans un environnement de plus en plus exigeant.

Ainsi que nous l’avons dit précédemment, il est possible de s’en sortir et même de manière assez heureuse. Connaissances, prudence et patience sont de mise. Dans le premier cas, nous pouvons vous aider en vous indiquant les endroits où se posent probablement les risques juridiques et en vous montrant comment les contourner en toute sécurité. Dans les deux autres cas, c’est‑à‑dire sur le plan de la prudence et de la patience, eh bien, vous devrez vous débrouiller tout seuls.

Pour reprendre un proverbe chinois :

Si vous ne pouvez vous empêcher de vous inquiéter
et de vous faire du souci,

vous pouvez cependant empêcher
que cela vous coupe les ailes.

Donc, dans les quelques pages qui suivent, nous tenterons de vous doter des outils qui vous donneront les « ailes » dont vous aurez besoin.

Notre examen des lois et des risques qu’elles créent pour vous ne peut qu’être bref et nous ne pouvons toucher qu’aux points saillants dans le court laps de temps dont nous disposons aujourd’hui. Il y a beaucoup plus de matière à couvrir, et nous vous invitons instamment à poursuivre votre formation professionnelle dans ces domaines.

Les lois changent, d’habitude lentement, mais parfois en un rien de temps. Tenez‑vous à jour et souvenez‑vous : il est toujours préférable d’entendre parler d’un cas que d’en être un.

CHAPITRE II - MÉTHODES D’ATTRIBUTION DE CONTRATS – FOURNISSEUR EXCLUSIF vs APPEL À LA CONCURRENCE 

A.	INTRODUCTION

Au cours des vingt dernières années, le Canada a été le théâtre d’une révolution juridique dans le domaine de l’acquisition de produits et de services.  Pendant des siècles avant les années 1980, le droit ne s’intéressait pas particulièrement à la façon dont l’on trouvait une partie contractante et se concentrait presque exclusivement sur le contrat qui était conclu par les parties. Puis, par suite de la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire The Queen (Ontario) c. Ron Engineering, la méthode à laquelle un propriétaire a recours pour choisir un entrepreneur ou un fournisseur est devenue beaucoup plus importante et risquée sur le plan juridique.

Aujourd’hui, ces lois — appelées les lois de l’appel à la concurrence — constituent une composante établie du paysage juridique canadien. Les propriétaires et les soumissionnaires qui concluent des contrats avec autrui doivent savoir quand et comment ces lois seront appliquées.

Le droit canadien reconnaît deux catégories de méthodes d’approvisionnement et assortit chacune d’elles de règles différentes. Les deux méthodes sont les suivantes :

1.	attribution d’un contrat à fournisseur exclusif;
2.	attribution d’un contrat en régime de concurrence.

Les différences et les conséquences d’ordre juridique entre les deux méthodes sont importantes et spectaculaires. À ceux et celles qui ne connaissent pas ou ne comprennent pas ces différences, les lois en cause peuvent infliger une leçon sévère et coûteuse.

B.	ATTRIBUTION D’UN CONTRAT À FOURNISSEUR EXCLUSIF

Suivant cette méthode d’approvisionnement, deux parties entrent en contact, négocient au moyen d’offres et d’acceptations de ces offres et concluent une entente (ou non, selon le cas). Il n’est pas question de déterminer qui a la meilleure offre. Le propriétaire (celui qui a besoin de produits ou de services) choisit simplement un seul fournisseur ou vendeur pour tenter de conclure un contrat avec celui‑ci.

En droit, une telle relation est assujettie au droit général des contrats, du mandat, etc. Le droit de l’offre et de l’acceptation régit la question de savoir si un contrat a été formé, le droit de la négligence et des fausses déclarations détermine la nature des propos qui peuvent être tenus, et il n’existe aucune obligation légale particulière — si ce ne sont les conditions générales d’honnêteté et de bonne foi. Les parties sont liées par ce dont elles ont convenu.

L’une ou l’autre partie contractante peut, en tout temps avant que l’offre soit acceptée, se désister sans assumer aucune responsabilité mais elle ne peut en faire autant une fois l’entente conclue. Donc, la question primordiale que soulève la méthode d’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif est de savoir à quel moment une entente a été conclue ou si une entente a été effectivement conclue (c.‑à‑d. à quel moment un contrat, le cas échéant, a pris effet).

L’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif a cependant ses désavantages et ses inconvénients. En effet, suivant cette méthode, il n’y a qu’un seul vendeur ou fournisseur. On peut négocier le prix et toute autre modalité du contrat et se raviser si l’on ne peut en arriver à une entente satisfaisante, mais personne ne sait s’il s’agit de la meilleure entente possible, ou si le prix est bon, ou autre chose du genre. Lorsqu’on négocie avec un seul vendeur, on ne peut jamais savoir s’il serait possible d’obtenir mieux sur le marché ou encore un meilleur prix.

De plus, nombre d’organisations, plus particulièrement celles qui utilisent des deniers publics, ont un préjugé défavorable à l’égard de l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif au motif que cette méthode peut servir une préférence injuste, ce qui risque de donner lieu à des accusations de favoritisme ou de discrimination.

Enfin, certaines organisations estiment difficile de justifier publiquement l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif et préfèrent la méthode de l’attribution d’un contrat en régime de concurrence en raison de son caractère défendable.

Même au sein des organisations soumises à un examen minutieux, cependant, l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif a sa place en matière d’approvisionnement. Cette méthode est généralement utile lorsque le prix du contrat est peu élevé ou que le contrat en question vise à résoudre un problème urgent ou délicat, dans lequel cas le seul moyen de garantir la confidentialité de l’objet du contrat est souvent de recourir à un fournisseur exclusif. Enfin, l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif peut être nécessaire lorsqu’un seul vendeur ou entrepreneur possède les habiletés ou les produits exclusifs nécessaires pour effectuer le travail.

C.	ATTRIBUTION D’UN CONTRAT EN RÉGIME DE CONCURRENCE

Comme son nom l’indique, l’attribution d’un contrat en régime de concurrence met en présence des vendeurs ou des fournisseurs qui, d’une certaine façon, se font concurrence pour obtenir un contrat. Suivant la méthode traditionnelle, le propriétaire lance un appel d’offres ou une demande de soumissions soit à des vendeurs choisis (appel d’offres restreint), soit aux entrepreneurs en général (appel d’offres public) pour participer à un processus les mettant en concurrence les uns avec les autres. Les soumissionnaires qui souhaitent participer présentent leur offre pour effectuer le travail ou fournir les produits selon un taux et un délai fixes et conformément aux exigences du propriétaire. Ce dernier examine ensuite et évalue toutes les soumissions présentées dans les délais et choisit —habituellement, mais pas toujours — un soumissionnaire pour effectuer les travaux en cause. Le propriétaire et ce soumissionnaire signent ensuite un contrat à cet effet.

Cette procédure de base offre de nombreuses variations, mais les caractéristiques fondamentales, à savoir :

1.	appel à soumissionner,
2.	soumissions ayant force exécutoire,
3.	choix d’une soumission par le propriétaire,

sont communes à toutes. Pour les tribunaux judiciaires, ce sont ces trois caractéristiques qui transforment un processus d’approvisionnement en un appel à la concurrence — la concurrence en vue d’obtenir un contrat, le caractère exécutoire des soumissions et le choix d’un soumissionnaire par le propriétaire.

Les trois formes les plus courantes d’attribution d’un contrat en régime de concurrence en usage actuellement au Canada sont les suivantes :

1.	demande de prix;
2.	appel d’offres;
3.	demande de propositions.

On tend à avoir recours à la demande de prix (DP) pour s’adresser à des fournisseurs choisis, pour effectuer des achats modestes ou dans les cas où plusieurs vendeurs/fournisseurs peuvent fournir des produits identiques ou semblables et où la concurrence se situe véritablement sur le plan de facteurs comme le prix ou la date de la livraison.

On a tendance à recourir à l’appel d’offres (appel) lorsqu’il s’agit de projets de construction de grande échelle ou d’autres achats coûteux, dans lequel cas l’appel est le plus souvent lancé de façon générale aux entrepreneurs/vendeurs/fournisseurs, et tend à contenir des spécifications très détaillées et à se fonder sur un éventail de facteurs ou de critères d’évaluation. Toutefois, le prix demeure souvent le facteur le plus important aux fins de l’adjudication du contrat en question.

Les demandes de propositions (DDP) suivent le même format général, mais le propriétaire tend à s’en servir pour effectuer des achats dans le cadre desquels il décrit ses besoins de manière générale et où les auteurs des propositions sont censés suggérer la méthode qu’ils entendent utiliser pour atteindre les objectifs décrits par le propriétaire. Les DDP seront faites à des vendeurs/fournisseurs choisis et seront assorties de plusieurs critères objectifs et de certains critères subjectifs aux fins de l’évaluation. Le prix n’est pas sans importance, mais la manière et la méthode utilisée pour arriver au résultat décrit par le propriétaire sont beaucoup plus importantes aux fins de l’adjudication du contrat en question.

Le droit ne détermine pas la méthode d’achat en régime de concurrence qui sera choisie. La plupart du temps, les politiques d’une organisation déterminent la méthode privilégiée et, fait encore plus important, la façon dont elle est utilisée. En revanche, le droit s’intéresse de très près au processus une fois la méthode d’attribution en régime concurrentiel choisie par le propriétaire.

Ainsi que nous l’avons déclaré au début de la présente section, au départ, les tribunaux administratifs n’ont pas traité l’attribution d’un contrat en régime de concurrence différemment de l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif. Les parties (le propriétaire et les soumissionnaires) étaient libres de faire à peu près tout ce qu’elles voulaient avant l’attribution du contrat, sous réserve des lois sur la fraude, les fausses déclarations et autres choses semblables. Une fois qu’un contrat était accordé, le droit des contrats s’interposait et appliquait ses règles (p. ex. l’acceptation de l’offre, la force exécutoire de l’entente à compter de l’adjudication, l’exécution du contrat ou le paiement de dommages‑intérêts, etc.).

Pendant de nombreuses années, les parties ont agi exactement à leur guise (par exemple, les propriétaires se servaient de la méthode d’attribution d’un contrat en régime de concurrence comme d’une expédition exploratoire ou d’un écran leur permettant de choisir leur soumissionnaire préféré, les soumissionnaires retiraient leurs offres après la clôture ou extorquaient un meilleur prix au moment de l’adjudication). Le législateur refusant d’agir pour remédier à ces pratiques injustes, les tribunaux ont finalement décidé qu’ils devaient intervenir. Par une décision unanime des neuf juges de la Cour suprême du Canada dans l’affaire La Reine c. Ron Engineering (1981), les tribunaux ont créé un nouvel ensemble de règles qui régissent toutes les formes d’attribution d’un contrat en régime de concurrence.

Le droit n’évolue pas à la vitesse de dot.com lorsqu’il s’agit d’élaborer de nouvelles règles et il lui a fallu presque vingt ans et littéralement des milliers d’affaires pour énoncer les règles de droit qui régiront l’attribution d’un contrat en régime de concurrence. Aujourd’hui, nous avons une assez bonne idée de ce que sont la plupart des règles, mais les tribunaux ont précisé on ne peut plus clairement que les catégories ne sont pas définitives et que de nouvelles règles sont formulées encore aujourd’hui.

Le principe sur lequel se fondent les tribunaux a été pour la première fois formulé par le juge Estey, de la Cour suprême du Canada, dans l’affaire Ron Engineering. Ainsi qu’il l’a déclaré, « Je partage l'avis […] qu'il faut préserver l'intégrité du mécanisme d'appel d'offres chaque fois qu'il est possible de le faire en vertu du droit des contrats ». Et c’est cette « intégrité du mécanisme d’appel d’offres » qui a été la justification et l’élément moteur derrière toutes les (nouvelles) règles d’attribution d’un contrat en régime de concurrence. Pour comprendre comment les règles d’attribution d’un contrat en régime de concurrence diffèrent de celles de l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif, il faut d’abord savoir comment respecter l’intégrité du mécanisme d’appel d’offres.

Lorsqu’un contrat est attribué à un fournisseur exclusif, il y a (normalement) deux parties seulement qui sont, en droit, réputées être également en mesure de se protéger. En outre, aucune partie n’est liée en droit à moins qu’elle n’y consente. Ce consentement n’appartient qu’aux parties en cause.

Lorsqu’un contrat est attribué en marché de concurrence, les soumissionnaires présentent leur meilleure offre, à laquelle ils sont liés une fois l’appel d’offres clos. Ils se font concurrence en vue d’obtenir un contrat, mais ils ne sont pas maîtres du processus par lequel ils sont choisis. Sur le plan de l’équité, il faut absolument concevoir des moyens de contrôler ce processus. Sinon, c’est le chaos.

Donc, se fondant sur le droit des contrats, la Cour suprême du Canada a créé un nouveau régime de droit applicable à toutes les formes d’attribution de contrats en régime de concurrence. Pour y arriver (en des termes non légalistes), elle a lié le propriétaire et tous les soumissionnaires retenus au processus déclaré de concurrence à compter de la clôture de l’appel jusqu’à ce qu’un contrat soit adjugé de façon régulière.

En des termes juridiques, l’appel ou la demande sont devenus une offre par le propriétaire à tous les soumissionnaires invités à participer à un processus déclaré et obligatoire qui mènera vraisemblablement, mais pas nécessairement, à l’adjudication d’un contrat en vue de l’exécution des travaux en cause. L’auteur d’une soumission régulière et conforme accepte cette offre (l’appel ou la demande) lorsqu’il dépose sa soumission. En conséquence, un contrat qu’on appelle aujourd’hui le contrat A est conclu entre le propriétaire et chaque soumissionnaire dont l’offre est conforme, et c’est ce contrat qui régira le processus d’admissibilité, d’évaluation et d’adjudication (le cas échéant). 

À supposer que le propriétaire souhaite effectivement choisir un soumissionnaire et adjuger un contrat, un second contrat, appelé le contrat B (ou proposition de contrat pour les DDP) est créé, et c’est lui qui régit les travaux en cause. Une fois qu’un contrat B est formé avec le soumissionnaire retenu, si le processus s’est déroulé en toute régularité et conformément aux règles et aux exigences déclarées dans l’appel, tous les autres contrats A conclus avec les soumissionnaires non retenus expirent automatiquement dès l’adjudication du contrat. Au moyen de ce régime dit du contrat A et du contrat B, les tribunaux ont créé une procédure exécutoire, établie et contrôlée pour remplacer un régime qui était rongé par l’injustice, l’incertitude et le chaos.

Le passage à un processus obligatoire et légalement exécutoire pour toutes les formes d’attribution de contrats en régime de concurrence ne s’est pas fait sans difficultés. Les avocats ont sévèrement critiqué le raisonnement juridique invoqué par la Cour suprême du Canada pour élaborer ce processus. Les propriétaires se sont plaints du fait que le caractère obligatoire de ce nouveau régime leur a rendu la tâche beaucoup plus ardue pour obtenir ce dont ils ont besoin ou ce qu’ils veulent. Et les soumissionnaires se sont plaints du fait qu’il est injuste de les forcer à respecter les erreurs commises dans leurs soumissions.

Bien que la Cour suprême du Canada et d’autres tribunaux aient fait preuve de prudence (à tout le moins initialement) en matière d’élaboration des règles, la plupart de ces plaintes sont en grande partie tombées dans l’oreille d’un sourd, et pour une bonne raison. Essentiellement, les tribunaux font valoir que c’est le processus qui déclenche l’application des règles d’attribution d’un contrat en régime de concurrence. Si les propriétaires ne sont pas satisfaits de ces règles, ils n’ont qu’à ne pas recourir à la procédure en question et à attribuer le contrat à un fournisseur exclusif. Et si les soumissionnaires ne sont pas satisfaits des règles, ils n’ont qu’à ne pas soumissionner. Si un nombre suffisant d’entre eux s’abstiennent, le propriétaire, grâce au pouvoir persuasif du marché, modifiera le processus et le rendra plus acceptable.

D.	MODALITÉS DU CONTRAT A

Tous les contrats sont formés de modalités explicites et de modalités implicites. Les modalités explicites sont celles que les parties au contrat ont formulées, tandis que les modalités implicites sont celles dont l’existence est supposée par les tribunaux.

Lorsqu’il s’agit d’un contrat attribué en régime de concurrence (plus particulièrement du contrat A), le propriétaire et chacun des soumissionnaires sont également assujettis à des modalités explicites et à des modalités implicites. De façon générale, les modalités explicites sont claires (puisqu’elles tirent leur origine des termes utilisés dans le dossier d’appel, que les soumissionnaires acceptent en soumissionnant), alors qu’il a fallu quelque temps pour élaborer et découvrir les modalités implicites (énoncées par les juges pour « protéger l’intégrité du mécanisme d’appel d’offres »). Notre régime de droit ne permettant pas aux juges de formuler des prises de position, ceux‑ci ne peuvent se prononcer que sur les questions dont ils sont saisis. Cependant, après des centaines d’affaires, nous avons maintenant une assez bonne idée de ce que sont les règles implicites.

Il est important également de comprendre que les modalités explicites du contrat A (c.‑à‑d. les instructions à l’intention des soumissionnaires et les autres règles auxquelles est assujetti le mécanisme d’appel/de demande) sont régies par les règles d’interprétation contractuelle qui s’appliquent à d’autres formes de contrats. Cela signifie principalement que c’est la liberté de contrat qui prime (c.‑à‑d. des personnes informées et averties sont libres de consentir à n’importe quelle modalité dans la mesure où celle‑ci est légale). Dans la réalité, il s’ensuit que les parties sont libres de laisser tomber des éléments importants, d’écrire des règles irrégulières et d’exercer des choix stupides, sans que les tribunaux ne puissent intervenir pour les protéger.

Pour le propriétaire qui rédige l’appel/la demande, cela signifie qu’il doit y prévoir toutes les règles et tout le pouvoir qu’il souhaite obtenir ou dont il a besoin. Le propriétaire peut corriger l’appel/la demande ou y ajouter des éléments avant la clôture en publiant un addenda à l’appel/la demande (si le premier appel/la première demande lui en donne le droit). Cependant, une fois le délai pour soumissionner expiré, le propriétaire ne peut créer de nouvelles règles, en ajouter, en supprimer ou faire abstraction de celles qui sont déjà prévues. Il est tenu, par contrat, envers chaque soumissionnaire, de faire exactement ce qui est prévu, ni plus ni moins.

Il ne suffit pas qu’un soumissionnaire consente au changement. Puisque le même contrat A est formé à l’égard de tous les soumissionnaires qui déposent une soumission en bonne et due forme, tous doivent consentir au changement, et l’objection ne serait‑ce que d’un seul soumissionnaire suffit pour empêcher le propriétaire de changer les règles du jeu. Si un tel scénario se présente, le propriétaire, s’il a véritablement besoin d’effectuer un changement, n’a qu’un seul choix légitime, celui d’annuler l’appel/la demande en question et de repartir à zéro en formulant de nouvelles règles.

Ainsi que nous pourrons le voir dans les résumés d’affaires, cela a causé des problèmes et coûté de l’argent à plus d’un propriétaire en cours de route. Les tribunaux obligeront le propriétaire à respecter les termes qu’il a utilisés.

Par ailleurs, les soumissionnaires sont eux aussi tenus de respecter les règles de l’appel et les termes qu’ils utilisent dans leurs soumissions. Dans la première affaire survenue dans le contexte du nouveau régime (La Reine (Ontario) c. Ron Engineering), les tribunaux ont clairement confirmé l’existence de cette obligation en refusant de permettre au soumissionnaire de retirer sa soumission « irrévocable » lorsqu’il a découvert, après la clôture, l’existence d’une erreur honnête dans le prix de sa soumission.

La Cour a déterminé qu’il n’était ni injuste, ni illégal pour le propriétaire d’insister pour que le soumissionnaire effectue le travail au prix de la soumission ou qu’il en paie le prix (dans ce cas‑ci, la perte de son dépôt de soumission).

En fait, depuis l’affaire Ron Engineering, les tribunaux n’ont que rarement permis à un soumissionnaire de se libérer, après la clôture, du caractère obligatoire de sa soumission. Ils n’ont dans aucun cas permis au soumissionnaire de changer son prix ou de retirer une soumission valide et conforme. Jusqu’à aujourd’hui, un seul soumissionnaire non conforme a été autorisé à retirer sa soumission sans pénalité et, même dans ce cas‑là, la décision a ensuite été écartée par d’autres modifications apportées au droit de l’attribution d’un contrat en régime de concurrence.

Toutes ces affaires véhiculent un message uniforme : après la clôture, chaque participant au processus d’attribution d’un contrat en régime de concurrence est tenu de respecter les termes qu’il utilise.

En ce qui concerne les modalités implicites du contrat A, il y en a plusieurs, tant pour le propriétaire que pour les soumissionnaires. Elles ont toutes été créées par les tribunaux et découlent, dit‑on, de la nature du processus d’attribution d’un contrat en régime de concurrence. Elles peuvent, dans une certaine mesure, être atténuées par le libellé approprié de l’appel/la demande, mais elles ne peuvent être éliminées complètement. Elles feront partie de tout achat effectué en régime de concurrence.

Pour le propriétaire, les obligations ou modalités implicites du contrat A sont les suivantes :

1.	obligation de fournir une information complète;
2.	devoir d’équité et de bonne foi.

Pour le soumissionnaire, la modalité implicite du contrat A est la suivante :

–     respect des règles de l’appel/la demande.

Si l’on contrevient à l’une ou l’autre de ces obligations implicites, la partie lésée a des motifs d’intenter une poursuite pour rupture de contrat, dans ce cas‑ci, le contrat A.

Si la partie en défaut est le soumissionnaire, le propriétaire peut intenter des poursuites. Dans le cas contraire, ce sont le ou les soumissionnaires lésés qui peuvent intenter des poursuites. Ce ne sera souvent que le soumissionnaire retenu (dans le cas d’une omission de communiquer) ou le soumissionnaire qui aurait été le plus vraisemblablement retenu n’eût été le manquement du propriétaire (dans le cas d’injustice ou de manquements aux règles). Il pourrait aussi y avoir des cas où tous les soumissionnaires entreprendraient des poursuites distinctes (l’un, pour l’adjudication du contrat et les autres, pour les coûts de préparation de leurs soumissions). Cette possibilité ne s’est encore jamais concrétisée, mais elle existe certainement et, en fait, elle aurait dû déjà se produire!

Ne faites pas l’erreur (comme nombre de personnes l’ont fait) de confondre une absence de poursuites avec une absence de droits de poursuivre. Nombre de facteurs entrent en jeu lorsque vient le temps de décider de poursuivre, la question de savoir s’il existe un droit de poursuivre ne constituant qu’un seul de ces facteurs. Le coût d’une poursuite, même si elle est accueillie, peut être énorme – sur le plan des honoraires, de la perte du chiffre d’affaires et de la mauvaise publicité. De nombreux soumissionnaires et la plupart des propriétaires s’abstiendront de poursuivre à moins qu’ils n’estiment que cela est absolument essentiel ou que cela en vaut la peine. Mais cela ne signifie pas qu’ils ne pourraient pas poursuivre et obtenir gain de cause, cela signifie simplement qu’ils choisissent de s’abstenir.

E. 	OBLIGATIONS DU PROPRIÉTAIRE

Dans la présente section, nous examinerons de façon plus détaillée les obligations implicites du propriétaire dans le cadre de l’attribution d’un contrat en régime de concurrence. La période relativement brève dont nous disposons ne nous permettra pas de nous attarder à toutes les nuances et les bizarreries de ces obligations dans le détail, mais nous expliquerons tout de même ces obligations de façon générale, et les affaires que nous avons choisies (comme exemple seulement puisqu’il y en a des milliers) illustreront davantage ce que les tribunaux tentent d’accomplir.

Si votre organisation a couramment recours à cette forme d’approvisionnement, vous devriez suivre un cours détaillé de formation juridique dans le domaine de la soumission en régime de concurrence. Non seulement en réaliserez‑vous des économies, mais vous en tirerez une certaine paix d’esprit.

1.	OBLIGATION DE FOURNIR UNE INFORMATION COMPLÈTE

Dans le cadre de l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif, il n’y a aucune obligation de fournir de l’information puisque les parties sont réputées être sur un pied d’égalité et n’être liées que lorsqu’elles connaissent le contenu du contrat dans son ensemble. Elles donnent alors leur consentement à ce contrat, et elles peuvent agir de façon à se protéger. Dans le cadre de l’attribution d’un contrat en régime de concurrence, le propriétaire a l’obligation concrète de divulguer complètement la nature véritable des travaux et du contrat qui en régira l’exécution en raison de la nature irrévocable d’une soumission une fois la période de soumission expirée. Avant de déposer une soumission, les soumissionnaires doivent connaître dans tous les détails l’objet de la soumission et la méthode par laquelle ils seront choisis.

Ainsi qu’on l’a déclaré dans l’affaire de principe sur la question de la communication, lorsqu’un propriétaire lance un appel d’offres, il affirme implicitement :

1.	qu’à sa connaissance, l’appel lancé aux soumissionnaires n’omet aucun fait important;
2.	que l’information est fournie de bonne foi et, sur le fondement de la conviction profonde, qu’elle est complète et exacte;
3.	que, si l’information est incomplète, il en fera mention dans l’appel.

Opron Construction c. Alberta
(1994) Banc de la Reine de l’Alberta

Les obligations du propriétaire de divulguer complètement la nature des travaux en cause et les règles de l’appel revêtent plusieurs formes : obligation d’indiquer toutes les préférences et tous les préjugés que le propriétaire pourrait avoir ou qui s’appliqueront (p. ex. les politiques de préférence locale, les travailleurs syndiqués, etc.), obligation de communiquer les critères d’évaluation et la véritable nature des travaux, obligation de communiquer le projet de contrat qui sera signé si le contrat est accordé et obligation (très controversée) de décrire le site et l’état de la couche inférieure du sol dans le cas d’un projet de construction.

L’obligation de fournir l’information, à laquelle le propriétaire est assujetti dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, est une obligation absolue en droit (c.-à-d. que le propriétaire doit communiquer, et non simplement répondre aux questions qui lui sont posées, comme c’est le cas dans le cadre de l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif). À ce jour, les tribunaux n’ont créé que quelques rares exceptions (p. ex. le budget du propriétaire, les noms des soumissionnaires appelés à présenter une soumission, les membres du comité d’évaluation, pour ne nommer que celles‑là).

Les politiques peuvent aussi avoir une incidence sur l’obligation de fournir l’information. Ainsi, le droit n’oblige pas le propriétaire à communiquer le poids que revêt chacun des critères d’évaluation (il requiert cependant que les critères d’évaluation eux‑mêmes soient divulgués, de façon générale). Toutefois, en raison de l’Accord sur le commerce intérieur conclu entre les gouvernements fédéral et provinciaux, le gouvernement du Canada est tenu d’indiquer à tous les soumissionnaires potentiels les critères qui sont pris en considération ainsi que le poids que chacun revêt. De même, les organisations gouvernementales qui sont liées par l’ALENA sont tenues de révéler plus de détails (et permettre que les plaintes soient résolues sous le régime de l’ALENA). Les sociétés privées et les agences quasi‑gouvernementales ou les agences exonérées du gouvernement ne sont pas liées, ni visées par ces règles supplémentaires. 

La plupart du temps, le manquement par le propriétaire à son obligation de fournir l’information ne sera constaté qu’une fois le contrat accordé et les travaux entrepris, de sorte que seul le soumissionnaire retenu aura un droit d’action. Cependant, il est possible que le soumissionnaire retenu ne soit pas la seule personne lésée par l’omission du propriétaire de fournir l’information. Dans un tel cas, toutes les parties lésées auraient un droit d’action en raison de l’omission du propriétaire de fournir l’information.

Dans la plupart des cas, les tribunaux semblent être disposés à accorder des dommages‑intérêts correspondant aux coûts nécessaires pour remédier à l’omission de fournir l’information (p. ex. des dommages‑intérêts correspondant aux coûts supplémentaires). Toutefois, il est arrivé dans quelques affaires que les tribunaux considèrent que l’omission de fournir l’information était si grave que l’entrepreneur a été autorisé à cesser les travaux, à annuler le contrat et à toucher le plein paiement pour les travaux exécutés et la perte de profit.

2.	DEVOIR D’ÉQUITÉ ET DE BONNE FOI

Le devoir du propriétaire d’agir équitablement et de bonne foi envers tous les soumissionnaires est l’obligation la plus controversée qui soit dans le cadre de l’attribution d’un contrat dans un marché de concurrence, et la plus difficile à comprendre. Ce devoir découle du besoin de protéger l’intégrité du régime d’appel d’offres. Il est quelque peu étranger au droit et presque assurément controversé puisque ce n’est que rarement que le droit s’y intéresse. La plupart du temps, plus particulièrement en matière de contrats, les tribunaux préfèrent simplement s’assurer de l’existence d’un véritable accord entre les parties et laisser ces dernières résoudre entre elles cette question d’équité. Dans le domaine de l’attribution d’un contrat en régime de concurrence, cependant, si l’intégrité du processus est primordiale, les tribunaux doivent, aussi précautionneusement que ce soit, créer certaines règles en matière d’équité.

Il y a lieu de noter également que les tribunaux ne s’intéressent absolument pas à la question de l’équité dans quelque sens large que ce soit. Puisqu’il s’agit ici de l’équité du processus, les tribunaux exigent que tous les soumissionnaires soient traités avec équité (c.‑à‑d. qu’aucun soumissionnaire n’est traité, en secret, différemment des autres soumissionnaires). Les règles inéquitables sont quand même acceptables (comme l’annulation sans attribution de contrat) à condition qu’elles soient divulguées ou précisées avant que les soumissionnaires déposent leurs soumissions, et qu’elles soient appliquées de la même façon à tous les soumissionnaires. Donc, des facteurs comme une préférence locale ou d’autres préjugés du propriétaire sont acceptables s’ils sont connus ou communiqués, mais ils sont inacceptables et illégaux s’ils ne sont pas divulgués. Dans les faits, il est possible d’être injuste si l’on divulgue à l’avance ses intentions. Puis, si un soumissionnaire choisit de présenter une soumission en toute connaissance de cause, le droit n’interviendra pas puisque le soumissionnaire a accepté que cette règle fasse partie des règles du jeu lorsqu’il a déposé sa soumission.

Le devoir d’équité et de bonne foi s’applique à toutes les étapes du processus d’appel d’offres, de l’expiration du délai pour soumissionner à l’attribution du contrat. Il s’appliquera différemment selon l’étape du processus.

Par exemple, à l’expiration du délai pour présenter une soumission, ce devoir signifie ceci :

1.	aucune soumission tardive ne sera acceptée;
2.	aucune soumission non conforme ne sera acceptée (à moins que l’appel ne le permette);
3.	tous les soumissionnaires obtiennent les mêmes renseignements;
4.	aucun renseignement fourni par le propriétaire aux soumissionnaires n’est inexact ou incomplet (à moins d’indication contraire);
5.	tous les critères d’admissibilité et d’évaluation ont été communiqués.

Au stade de l’évaluation, le devoir d’équité et de bonne foi signifie ceci :

1.	tous les soumissionnaires sont évalués uniquement  en fonction des critères communiqués;
2.	toutes les évaluations sont effectuées par les mêmes personnes et de la même manière;
3.	aucune préférence ni aucun préjugé non divulgué ne sera pris en considération aux fins de l’évaluation;
4.	le soumissionnaire retenu et ceux dont l’offre est rejetée ne sont pas déterminés à l’avance;
5.	toutes les évaluations sont effectuées de bonne foi.

À l’étape de l’attribution du contrat, le devoir d’équité et de bonne foi signifie ceci :

1.	aucun contrat n’est attribué à un soumissionnaire non conforme (à moins que l’appel ne le permette);
2.	les modalités du contrat seront substantiellement semblables à celles qui ont été précisées initialement dans l’appel ou la demande;
3.	l’attribution du contrat sera fondée sur les critères divulgués et sera effectuée avec équité.

Enfin, à toutes les étapes du processus d’attribution de contrats en régime de concurrence, le propriétaire doit, de façon générale, agir honnêtement et de bonne foi (p. ex. sans motif ou intention cachée, sans ingérence politique, ni tricherie).

Ainsi que nous le verrons dans les affaires qui seront exposées plus loin, arriver à un processus équitable, transparent et honnête est tout un exploit, plus particulièrement si les intentions d’une partie entrent en conflit avec le devoir d’agir avec équité envers tous les soumissionnaires.

Le processus d’attribution de contrats en régime de concurrence peut être rendu beaucoup plus difficile également lorsque des politiques de l’organisation concernée sont contraires à la loi (p. ex., dans Chinook Aggregates c. Abbotsford (1985), C.A. C.‑B : Abbotsford voulait prévoir une politique de préférence locale et souhaitait tenir celle‑ci confidentielle de façon à pouvoir l’appliquer ou non à son gré, ce qui s’est révélé impossible sous le régime des lois de l’appel à la concurrence).

Enfin, d’autres membres de votre organisation (p. ex. des utilisateurs finaux ou des conseillers techniques) peuvent réussir à faire dérailler un processus d’approvisionnement en régime de concurrence s’ils ont des préférences ou des préjugés cachés à l’encontre d’un soumissionnaire.

Tous ces facteurs doivent être reconnus et maîtrisés pour assurer une attribution réussie et légale d’un contrat en régime de concurrence. Formation (quant à ce que sont les risques en droit), transparence (quant à ce que sont les besoins véritables) et, enfin, discipline (de ceux qui contreviennent aux règles ou les contournent une fois avisés ou mis en garde) sont les seuls outils dont vous disposez. En dépit de ce que les avocats peuvent raconter, il n’existe que très peu de moyens efficaces de contourner le devoir fondamental d’équité et de bonne foi envers tous les soumissionnaires ou d’en exonérer votre organisation.

F. 	EXCLUSION ET EXONÉRATION DE TOUTE RESPONSABILITÉ

En raison de la liberté contractuelle qui prévaut en droit des contrats fondamental, il est en théorie possible pour quiconque de convenir de renoncer à ses droits. Désignées de diverses façons (exclusion de responsabilité, limitation de la responsabilité, exemption de responsabilité, annulation du risque, ou quoi que ce soit), ces clauses contractuelles ont un objectif commun : imposer, par entente, le risque ou la responsabilité en droit à une personne autre que celle qui, normalement, l’assumerait en droit.

Bien que les tribunaux soient disposés à accepter de telles clauses de façon générale, ils ne sont pas particulièrement enthousiastes à leur égard et, en conséquence, ils imposent plusieurs restrictions et conditions quant à l’utilisation de toute clause dont l’objectif est de limiter ou d’exclure la responsabilité. En voici quelques‑unes :

1.	la clause doit faire l’objet d’une entente claire;
2.	la clause doit être claire, explicite (quant au risque éliminé) et précise;
3.	il est interdit de prévoir l’exclusion de la fraude, de l’exécution ou, le plus souvent, de la négligence;
4.	la clause doit être raisonnable dans toutes les circonstances (p. ex. la limitation de responsabilité relativement à certains événements est plus raisonnable que l’exemption en bloc de toute responsabilité).

Dans la pratique de l’attribution d’un contrat en régime de concurrence, les clauses d’exemption et d’exclusion de la responsabilité sont courantes puisque les propriétaires cherchent à réduire les risques qu’ils assument en droit. Certaines d’entre elles sont efficaces – p. ex. lorsque, en matière de construction, le propriétaire oblige les soumissionnaires à examiner le chantier de travail et à payer eux‑mêmes le coût des travaux supplémentaires qui ont échappé à leur inspection – mais pas dans tous les cas, et jamais lorsque le propriétaire n’a pas d’abord tout révélé de ce qu’il savait du chantier en question.

De nombreuses clauses d’exclusion courantes ne sont d’aucune utilité lorsque le propriétaire n’a pas d’abord fait tout ce qu’il était de son devoir et de son pouvoir de faire. En outre, une organisation peut être amenée à croire, du fait qu’aucune action en justice n’a été accueillie, qu’elle est véritablement exonérée de toute responsabilité. Elle peut cependant découvrir très vite, lorsqu’elle est poursuivie, que la clause est invalide.

Ainsi que les résumés d’affaires permettront de le constater, de telles clauses ne protègent pas la personne ou l’organisation qui agit illégalement. Il ne faut pas hésiter toutefois à les utiliser puisqu’elles peuvent être utiles, mais il vaut mieux ne pas trop se fonder sur de telles clauses et ne pas s’attendre à ce qu’elles soient utiles si l’on a agi illégalement d’une façon ou d’une autre.

Par exemple, de nombreux propriétaires ont fait valoir que l’expression courante « [l]a soumission la plus basse ne sera pas nécessairement retenue ni non plus aucune soumission » permet au propriétaire d’accorder le contrat au soumissionnaire de son choix même s’il y a injustice ou mauvaise foi. Tous ont échoué. La clause dite de réserve du propriétaire n’est pas sans signification et elle doit absolument être incluse dans toute attribution d’un contrat en régime de concurrence. En revanche, elle ne permet pas au propriétaire d’agir de façon injuste ou illégale.

Par ailleurs, la clause de réserve permet effectivement à un propriétaire de ne pas accorder de contrat du tout (« ni non plus aucune soumission ») et de ne pas accorder de contrat au soumissionnaire dont le prix est le plus bas (« la soumission la plus basse ne sera pas nécessairement retenue ») si, pour des motifs raisonnables, valides et défendables, le propriétaire souhaite accorder le contrat à un autre soumissionnaire. En établissant un dossier commercial sur le fondement des critères communiqués et des évaluations des soumissions, le propriétaire peut accorder le contrat à un soumissionnaire autre que celui dont l’offre est la plus basse. Il ne peut cependant accorder injustement le contrat à un soumissionnaire autre que celui dont l’offre est la plus basse;  les tribunaux ne permettront pas qu’il utilise la clause de réserve à cette fin.

G. 	NÉGOCIATION ET CONFORMITÉ RIGOUREUSE

Les deux problèmes les plus délicats pour un propriétaire, lorsqu’il s’agit d’attribuer un contrat en régime de concurrence, relèvent de domaines particuliers où tout le monde (les propriétaires et les soumissionnaires) a son opinion : les négociations avec les soumissionnaires et la renonciation à la conformité rigoureuse aux conditions essentielles du dossier de l’appel/la demande.

L’étape des négociations tenues avec l’autre partie en vue d’en arriver à une entente constitue un pilier du droit des contrats. Non seulement ces négociations sont‑elles attendues, mais elles sous‑tendent le principe de liberté contractuelle et les conséquences concomitantes qui en découlent. Cependant, lorsqu’il s’agit d’un appel d’offres, dans les cas où, plus particulièrement, les soumissionnaires sont liés par des offres irrévocables et que le propriétaire est tenu de traiter tous les soumissionnaires avec équité dans le processus de sélection, d’évaluation et d’attribution, les négociations tenues sans restriction entre un propriétaire et un ou plusieurs soumissionnaires engendrent des difficultés. Comment le soumissionnaire peut‑il être irrévocablement lié par son offre si le propriétaire peut exiger de ce dernier qu’il change son offre par voie de négociations?  Comment peut‑il être juste pour tous les soumissionnaires que l’un d’entre eux (ou même plusieurs d’entre eux) puisse accroître ses chances d’obtenir un contrat en négociant avec le propriétaire?  Ces questions, et plusieurs autres, se posent dans tous les cas où il y a négociations avec un soumissionnaire après l’expiration du délai pour présenter une offre, mais avant l’attribution du contrat en question.

À ce jour, les tribunaux n’ont jamais été appelés à se prononcer sur la question de savoir s’il est acceptable de tenir des négociations avec un soumissionnaire avant l’attribution du contrat, de sorte que nous n’avons d’autre choix que de faire des conjectures en nous fondant sur des cas qui ne portent pas directement sur la question.

Il est clair que les tribunaux ne permettront pas à un soumissionnaire de retirer son offre irrévocable ou de modifier celle‑ci après l’expiration du délai pour déposer des offres. Les tribunaux ne permettront pas non plus à un propriétaire de modifier substantiellement un contrat par rapport à ce qui était prévu dans l’appel initial, ni de corriger ou de modifier l’offre d’un soumissionnaire après la clôture… à moins qu’il n’ait fait mention de ces possibilités aux soumissionnaires avant de lancer l’appel d’offres.

Les tribunaux ne sont pas disposés à permettre à un propriétaire de faire quelque chose qui n’a fait l’objet d’aucune communication. Ils ne permettront pas non plus au propriétaire de faire preuve, en secret, de favoritisme à l’égard d’un soumissionnaire au détriment des autres. Et ils vont maintenir et protéger l’intégrité du système d’appel d’offres dans la mesure du possible, sous le régime du droit des contrats.

Logiquement, donc, on peut inférer que, si elles ne sont pas absolument illégales, les négociations qui se déroulent au cours du processus (c.‑à‑d. avant l’attribution du contrat) seront vraisemblablement fortement restreintes. Les tentatives faites pour modifier une soumission après l’expiration du délai (c’est ce que le propriétaire fait lorsqu’il essaie de négocier) en vue d’obtenir un meilleur prix, pour corriger une erreur commise par le propriétaire dans l’appel ou l’énoncé des travaux, ou pour accorder au soumissionnaire un avantage injuste sur les autres soumissionnaires, seront fort probablement interdites. Il est possible également que les tribunaux restreignent les négociations par d’autres moyens, par exemple en obligeant le propriétaire à indiquer explicitement dans l’appel/la demande la possibilité que des négociations soient tenues, ou les interdisent tout simplement jusqu’à ce que le contrat soit attribué. Après tout, si le propriétaire a tant besoin de négocier, il peut toujours s’adresser à un fournisseur exclusif (dans lequel cas, les négociations sont illimitées) ou encore lancer un appel en des termes explicites pour déterminer qui sera le soumissionnaire, puis négocier avec ce dernier. Tout dépend de la question de savoir jusqu’à quel point les tribunaux sont disposés à protéger l’intégrité du mécanisme d’appel d’offres. La réponse à cette question ne sera connue que lorsqu’un tel cas se présentera.

Toute organisation qui veut ou qui doit négocier avec un soumissionnaire serait bien avisée d’être proactive à cet égard plutôt que d’attendre de connaître le point de vue des tribunaux sur la question des négociations. Lorsque ce point de vue sera énoncé et que ce domaine du droit se précisera, les propriétaires pourront encore se retrouver dans l’eau chaude pour un geste commis dans les deux années précédentes puisque les soumissionnaires peuvent poursuivre pour des erreurs commises antérieurement (jusqu’à deux ans passés).

Si tant est qu’un propriétaire entend négocier avant l’attribution d’un contrat (et cela inclut le propriétaire qui veut « clarifier » les soumissions après l’expiration du délai), il doit se conformer aux conditions suivantes :

1.	Indiquer, dans l’appel/la demande, la possibilité que de telles négociations se produisent, qui sera l’interlocuteur et comment se dérouleront ces négociations.
2.	Déterminer le soumissionnaire avec qui des négociations seront tenues équitablement et conformément aux critères d’évaluation contenus dans l’appel.
3.	Négocier avec soin, seulement si cela est nécessaire, et uniquement sur des questions déclarées, avec le soumissionnaire sélectionné.
4.	Toujours veiller à ce que des négociations ne puissent être considérées comme injustes aux yeux de ceux qui ne sont pas invités à y participer (p. ex. des changements substantiels dans la portée ou le prix devraient donner lieu à un nouvel appel d’offres et non à des négociations avant l’attribution d’un contrat).

Enfin, si l’avenue empruntée semble être irrégulière ou injuste, vaut mieux s’abstenir et trouver un autre moyen de procéder. Il est toujours préférable de lire à propos d’un cas que d’en être un soi‑même.

En ce qui concerne l’autre question « délicate », à savoir celle de la conformité avec les critères obligatoires, il y a lieu d’examiner celle‑ci également avec soin et prudence.

Par le passé, certains propriétaires estimaient qu’il était justifié de fermer les yeux sur le fait qu’une offre n’était pas conforme aux conditions essentielles de l’appel/la demande — plus particulièrement lorsque l’offre était par ailleurs particulièrement intéressante (p. ex. un bas prix ou un bon soumissionnaire). Depuis la décision la plus récente de la Cour suprême du Canada dans l’affaire MJB Enterprises c. Construction de Défense (1951) Limitée (1999) et la décision de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’affaire Vachon Construction c. Cariboo (1997), la renonciation à des conditions essentielles constitue bien davantage un choix douteux pour un propriétaire, à moins que ce droit n’ait été clairement et pleinement communiqué. Dans ces deux affaires, l’auteur d’une offre non conforme n’a pas été exclu alors qu’il aurait dû l’être aux termes des règles de l’appel, et le propriétaire a remboursé le manque à gagner aux soumissionnaires qui auraient dû obtenir le contrat si les règles avaient été respectées.

La question de la renonciation à des conditions a plusieurs volets. La renonciation à une condition à l’égard d’un seul soumissionnaire est injuste pour les autres soumissionnaires qui sont conformes. La renonciation à un élément qui n’était pas prévu ou l’acceptation de celui‑ci entraîne également en droit l’acceptation par le propriétaire de la contre‑offre d’un soumissionnaire alors que les contre‑offres n’étaient pas prévues. Enfin, la renonciation à une condition essentielle, pour quelque raison que ce soit, relève de l’hypocrisie. En effet, une condition est essentielle ou elle ne l’est pas. 

Les propriétaires font valoir qu’ils n’ont aucun contrôle sur ce que les soumissionnaires choisissent de faire et qu’ils (les propriétaires) ne devraient pas être obligés d’annuler le processus ou d’attribuer un contrat à un autre soumissionnaire simplement parce qu’un soumissionnaire a commis une erreur dans son offre. Les soumissionnaires appuient souvent cet argument et disent également qu’ils ne devraient pas être pénalisés ou qu’on ne devrait pas leur dénier un contrat simplement parce qu’ils ne se sont pas conformés rigoureusement aux exigences déraisonnables d’un propriétaire.

Cependant, les tribunaux adoptent un point de vue complètement différent sur la renonciation à des conditions. Ils considèrent celle‑ci d’un angle purement juridique : l’appel (offre) contient toutes les modalités de l’attribution d’un contrat en régime de concurrence et, pour être valide, la soumission (acceptation de l’offre) doit correspondre aux conditions de cet appel. Si l’appel indique que certains éléments sont obligatoires (p. ex. par l’utilisation du verbe « doit »), ils sont obligatoires. La soumission qui ne satisfait pas à ces conditions ne constitue pas une acceptation et ne peut pas recevoir plus de considération par le propriétaire sans que celui‑ci viole ses obligations envers les autres soumissionnaires. Donc, à moins que le propriétaire n’énonce explicitement une règle différente (c.‑à‑d. qu’une contre‑offre sera acceptée et prise en considération), toute variation des critères « obligatoires » ne sera pas conforme et ne pourra être prise en considération.

Si un propriétaire déclarait qu’il entend prendre en considération les offres non conformes, il devrait faire cette déclaration en des termes explicites dans l’appel. La question de savoir à quel point cette déclaration devrait être détaillée est trop hypothétique pour que l’on s’y attarde. Même dans ce cas, toutefois, le problème demeure puisqu’il est peu probable que les tribunaux permettent une renonciation en cas de non‑conformité si, du fait de cette renonciation, une préférence est injustement accordée à un soumissionnaire par rapport à un autre, ou encore un soumissionnaire dont l’offre était conforme perd le contrat qui aurait dû lui être attribué.

L’argument du propriétaire sur la nécessité de pouvoir renoncer à la conformité sans indiquer la possibilité que cela se produise a peu de chance d’être retenu par les tribunaux. La plupart du temps, le propriétaire veut renoncer à la conformité en raison du prix. Or, en choisissant de recourir à un appel d’offres, le propriétaire se dit qu’en permettant aux soumissionnaires de se faire concurrence, il obtiendra le meilleur prix. Les tribunaux peuvent alors répondre au propriétaire qu’il a « obtenu le meilleur prix possible, alors il peut soit annuler, soit accorder le contrat, mais il ne peut changer les règles de l’appel ». À l’heure actuelle, nous ignorons quelle sera la réaction des tribunaux si un tel scénario se produit.

Néanmoins, la plupart des propriétaires semblent croire qu’ils doivent avoir le droit de renoncer à la conformité. Comme c’est le cas pour le droit de négocier, ce pouvoir devrait être explicitement décrit dans l’appel/la demande. Il est fortement suggéré également de l’utiliser avec parcimonie et soin dans la pratique. Si le prix suggéré par un soumissionnaire donné (dont l’offre n’est pas conforme) est le plus bas parce que son offre n’est pas conforme, tandis que l’offre des autres soumissionnaires est plus élevée parce qu’elle est conforme, la renonciation à la conformité sera probablement jugée injuste.

En outre, si, par erreur, un soumissionnaire a omis un élément obligatoire sans importance ou sans conséquence, la renonciation à la conformité pourrait être acceptable.

À ce moment‑ci, cependant, nous ne pouvons le dire avec certitude. Le propriétaire serait donc bien avisé d’indiquer d’abord l’existence d’un tel pouvoir, puis de s’en prévaloir avec grande prudence — au moins jusqu’à ce que nous sachions exactement à quoi nous en tenir.

H. 	OBLIGATIONS DES SOUMISSIONNAIRES

À l’instar du propriétaire, les soumissionnaires sont individuellement liés par le contrat A et ses modalités tant implicites qu’explicites. Une fois l’invitation à soumissionner expirée, ils sont légalement liés par leur soumission et ne peuvent plus agir à leur guise.

La question de savoir à quoi exactement le soumissionnaire est lié dépend de ce que les règles de l’appel énoncent relativement aux modalités explicites du contrat A.

Il existe de nombreuses façons de qualifier les obligations implicites du soumissionnaire mais, essentiellement, elles se résument à ceci : « respecter les règles de l’appel ».

Si les offres sont décrites comme étant fixes, fermes ou irrévocables d’une façon ou d’une autre, soit conditionnellement (c.‑à‑d. qu’il y a perte du cautionnement ou du dépôt de soumission si le retrait est demandé après l’expiration), soit absolument (c.‑à‑d. que la soumission est irrévocable pendant 60 jours, sans aucune possibilité de la retirer), le soumissionnaire est lié et ne peut retirer son offre, peu importe la nature de l’erreur qu’il a commise (qu’elle soit honnête ou non) dans le calcul ou une autre modalité de son offre. (Il y a lieu de noter que, si l’erreur est évidente au moment du décachetage des offres, le propriétaire ne peut accepter l’offre et ne peut, non plus que le soumissionnaire, la corriger; l’offre doit être exclue.)

De même, le soumissionnaire ne peut refuser de signer le projet de contrat de soumission (contrat B) s’il est choisi pour exécuter le contrat, en tenant pour acquis que le contrat B a été initialement inclus dans le dossier d’appel d’offres. Si le projet de contrat de soumission n’y est pas inclus, en droit, le soumissionnaire peut soutenir que son offre n’était pas fondée sur ces modalités et qu’il n’est pas tenu de signer un contrat contenant des modalités qui ne lui ont pas été communiquées. Dans un tel scénario (qui n’a encore jamais été soumis à l’examen des tribunaux), le propriétaire et le soumissionnaire devraient alors conclure un contrat qui tient compte uniquement de ce qui a été initialement inclus dans l’appel. Cependant, très peu de soumissionnaires présentent de tels arguments, à moins que le contrat du propriétaire ne contienne des modalités  inhabituellement lourdes ou inattendues.

Une fois le contrat B signé, les contrats A conclus avec les soumissionnaires qui ne sont pas retenus expirent (si l’adjudication du contrat et le processus d’appel d’offres ont été menés conformément aux règles et aux lois), et le reste de la relation entre le propriétaire et le soumissionnaire retenu sera assujetti aux lois ordinaires du contrat.

S’il est allégué par l’un des soumissionnaires non retenus que le processus d’appel d’offres a été mené injustement pour une raison donnée, l’attribution du contrat au soumissionnaire choisi subsiste, mais le propriétaire peut être tenu (plus tard) de verser à ce soumissionnaire non retenu le montant que ce dernier aurait dû obtenir du contrat (en supposant que le soumissionnaire non retenu intente une action et obtienne gain de cause).

I. 	FAÇONS D’ÉVITER LES RISQUES JURIDIQUES ET LES PROBLÈMES COURANTS EN RÉGIME DE CONCURRENCE

La grande majorité des poursuites et des problèmes juridiques en matière d’appel à la concurrence sont causés par l’ignorance et le manque d’attention au détail.

Une grande partie des poursuites semblent être le fruit d’une ignorance des règles de l’appel d’offres (ou du fait qu’il existe des règles). L’ingérence politique, les intentions cachées, une priorité exagérée aux avantages qui pourraient être obtenus en matière de prix et l’omission de dresser un budget exact entraîneront tous une poursuite un jour ou l’autre. Si ces caractéristiques se retrouvent au sein d’une organisation, celle‑ci serait avisée de recourir à l’attribution d’un contrat à fournisseur exclusif plutôt que d’essayer de déformer le processus d’appel d’offres de manière à ce qu’il réponde à ses besoins.

Le manque d’attention au détail va de l’ignorance de ce que prévoit le dossier de l’appel d’offres à l’omission de consacrer suffisamment de temps à la préparation d’un appel/une demande réalisable (pour le propriétaire) auquel sera assujettie l’acquisition en question. Pour le propriétaire, l’appel est l’outil qui lui permet d’établir les règles et de s’attribuer le pouvoir et la marge de manœuvre dont il a besoin. Il est toujours possible d’ajouter des règles une fois l’appel lancé, mais c’est problématique et compliqué, sans mentionner que cela éveille les soupçons. Une fois l’appel d’offres clos, il est impossible de modifier les règles et, si les règles du jeu sont devenues inégales ou que l’intégrité du processus est menacée, le propriétaire n’a d’autre choix que de tout annuler et de recommencer en énonçant de meilleures règles.

Des modèles de documents d’appels d’offres peuvent être créés, mais ils sont complexes et doivent quand même être adaptés à toute forme d’acquisition. On ne peut formuler un modèle unique pour toutes les situations. Même si cela était possible, l’erreur humaine et la pratique peuvent toujours faire échouer les meilleurs documents.

Ce n’est que grâce à un mélange de bons documents et de bonnes pratiques que le propriétaire peut véritablement réduire et gérer le risque juridique créé par les lois de l’appel à la concurrence.

CHAPITRE III - RÉSUMÉS D’AFFAIRES

•	MJB ENTERPRISES LTD. c. CONSTRUCTION  DE DÉFENSE (1951) LTÉE
	1997 – Cour d’appel de l’Alberta
	1999 – Cour suprême du Canada

•	MIDWEST MANAGEMENT c. BC GAS 
	2000  C.A. C.‑B.

•	MARTEL BUILDING LTD. c. CANADA
	(2000) Cour suprême du Canada

•	SOUND CONTRACTING LTD. c. CITY OF NANAIMO
	1999 – Cour d’appel de la Colombie‑Britannique

APPEL D’OFFRES
CLAUSE DE RÉSERVE
NON‑CONFORMITÉ

 	MJB ENTERPRISES LTD. c. 
 	CONSTRUCTION DE DÉFENSE (1951) LTÉE
 	1997 – Cour d’appel de l’Alberta
 	1999 – Cour suprême du Canada

Construction de Défense a lancé un appel d’offres pour la démolition d’un réservoir d’eau et la construction d’une station de pompage et l’installation d’un réseau de distribution d’eau. Dans le dossier d’appel original, Défense a demandé aux soumissionnaires d’établir un prix unitaire pour une partie du réseau de distribution d’eau et de préciser lequel de trois types de matériaux servirait à l’installation de la canalisation. Dans une modification apportée au dossier d’appel, le choix entre différents matériaux de remplissage a été supprimé et les soumissionnaires ont été appelés à établir un prix unitaire seulement (ce qui, dans les faits, revenait à faire supporter aux soumissionnaires le coût du matériau choisi pour effectuer le remplissage).

MJB a établi un prix unitaire donné et sa soumission était la deuxième plus basse. Sorochan Enterprises Ltd. (Sorochan) a établi un prix unitaire (le plus bas), mais elle a joint à sa soumission la note manuscrite suivante : « Veuillez prendre note : Les prix unitaires au mètre sont fondés sur l'utilisation des déblais (type 3). S'il est nécessaire d'utiliser du matériau de type 2 […] il faut ajouter 6 $ le mètre. »

En dépit des protestations de MJB et d'autres soumissionnaires qui ont fait valoir que cette note de Sorochan constituait une modification qui invalidait sa soumission, Défense a conclu que la note n'était « qu'une clarification » et elle a accepté la soumission de Sorochan. Elle a ensuite accordé le contrat à Sorochan, et MJB a intenté une action.

AU PROCÈS 

Le juge de première instance a statué que la note jointe à la soumission de Sorochan constituait une « modification » invalidant la soumission, laquelle aurait dû être rejetée. Il a indiqué qu’il pouvait y avoir « quasi-manquement » à l'obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement. Par conséquent, les autres soumissionnaires devaient être remboursés des dépenses engagées dans la préparation et la présentation de leurs soumissions.

Toutefois, MJB n’avait pas droit au manque à gagner parce que Défense avait inclus une clause de réserve selon laquelle « La soumission la plus basse ne sera pas nécessairement retenue ni non plus aucune soumission », dont les termes explicites prévalaient sur toute obligation de Défense d’attribuer le contrat à MJB. MJB ne pouvant établir son droit à l’attribution du contrat, elle n’avait pas droit au manque à gagner découlant du fait que le contrat avait été attribué à un autre soumissionnaire.

MJB A INTERJETÉ APPEL

EN APPEL (À L’UNANIMITÉ) 

Le sens de la clause de réserve n’est pas ambigu. La pratique locale (le Guide to Construction de l’Alberta prévoit que le contrat doit être attribué à l'entrepreneur qui présente l’offre conforme la plus basse) ne peut écarter la clause de réserve. Celle‑ci dit « ni non plus aucune soumission ». Elle ne dit pas « une soumission conditionnelle », une « soumission invalide » ou une « soumission rejetable ».

« Cette clause avait été incluse dans la procédure d'appel d'offres afin de contrôler les dépenses de fonds publics […] (Elle) a toujours été un outil prescrit par le gouvernement. Si la clause de réserve comme celle dont il est question en l’espèce est considérée par l’industrie de la construction comme étant trop lourde, les entrepreneurs n’ont qu’à ne pas présenter d’offres pour les contrats attribués par le gouvernement. »

Suivant une « jurisprudence convaincante et solide, la clause de réserve expresse comme celle dont il est question en l’espèce doit être appliquée même en la présence d’une pratique commerciale contraire ». (Voir Résumés d’affaires : Martselos c. Arctic College, Acme Building c. Newcastle, Power Agencies c. Newfoundland)

« Dans la présente espèce, la clause de réserve […] règle complètement le sort de l'action de MJB. »

APPEL REJETÉ

NOTE DU RÉDACTEUR  

La Cour d’appel de l’Alberta n’était en fait pas vraiment disposée à accorder à MJB les « dépenses engagées pour préparer la soumission », comme le juge de première instance, mais elle a décidé « dans les circonstances […] de confirmer la recommandation du juge de première instance […] ».

ARRÊT DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA (à l’unanimité – 7 juges) 

Les parties conviennent qu’un contrat A a été conclu entre le propriétaire et chacun des soumissionnaires, mais elles ne s’entendent pas sur les modalités du contrat A.

MJB soutient qu’aux termes du contrat A, Défense avait l'obligation d'attribuer le contrat B à l'auteur de la soumission conforme la plus basse – expressément, en se fondant sur le système de dépôt des soumissions pour les offres des sous‑traitants (lesquelles règles prévoient que le contrat doit être attribué au sous‑traitant dont l’offre admissible est la plus basse), ou implicitement (par la pratique commerciale).

Le dossier d’appel d’offres régit les modalités (le cas échéant) du contrat A. Ce dossier renvoie aux règles de dépôt des soumissions qui s’appliquent aux sous‑traitants et non aux soumissionnaires. Par conséquent, il n’existe aucune modalité explicite suivant laquelle le contrat sera attribué à l’auteur de l’offre admissible la plus basse.

En ce qui concerne la question de savoir s’il existe dans le contrat A une modalité implicite suivant laquelle l’offre conforme la plus basse doit être retenue, 

« [D]ans les circonstances de la présente espèce, il y a lieu de conclure à l'existence d'une condition implicite conformément à l'intention présumée des parties […] [L]a condition implicite doit aller de pair avec un certain degré d'évidence et […] en présence d'une preuve d'intention contraire de la part de l'une ou l'autre des parties, l'on ne peut conclure à l'existence d'une condition implicite […] »

« […] Je ne vois toutefois aucun fondement à la prétention selon laquelle, eu égard à une clause de réserve comme celle qui est en cause dans la présente espèce, il fallait que la soumission la plus basse soit acceptée. »

Toutefois, « il est raisonnable de conclure […] à l'existence d'une obligation implicite de n'accepter que les soumissions conformes. » « [L]es Instructions à l'intention des soumissionnaires et le formulaire de soumission constituent les documents décisifs pour ce qui est de déterminer les conditions du contrat A. Les traits saillants […] se résument en deux points :  l'entrepreneur doit fournir une soumission conforme et il ne peut négocier les conditions du dossier d'appel d'offres. »

« Compte tenu de ce fait, il est raisonnable de déduire que [Défense] n'aurait examiné que les soumissions valides. » 

L’acceptation par Défense d’une soumission non conforme serait contraire aux dispositions expresses du dossier d’appel d’offres (où était prévue une procédure par laquelle les soumissionnaires pouvaient demander à Défense d’accepter des soumissions de remplacement, quatorze jours à l’avance, ce qui n’a pas été fait dans ce cas‑ci), et cela irait aussi à l'encontre de toute la teneur du dossier d’appel d’offres (qui ne permettait aucune modification des plans ni du devis descriptif dans les offres présentées par les soumissionnaires).

« L'idée qui sous-tend l'appel d'offres […] c'est de remplacer la négociation par la concurrence. »  Cette concurrence comporte certains risques pour les soumissionnaires et elle « favorise grandement celui qui lance l'appel d'offres. » « […] [I]l serait déraisonnable de s'exposer à de tels risques si [le propriétaire] peut, dans les faits, contourner ce processus et accepter une soumission non conforme. »

EFFET DE LA CLAUSE DE RÉSERVE

Défense soutient que la clause de réserve lui donne le pouvoir discrétionnaire d'attribuer le contrat à n'importe qui, y compris l'auteur d'une soumission non conforme, voire de ne pas attribuer le contrat du tout, à la seule charge de traiter tous les soumissionnaires équitablement. Elle soutient aussi qu’en retenant la soumission de Sorochan tout en croyant de bonne foi qu'il s'agissait d'une soumission conforme, elle n'a pas manqué à son devoir d'équité.

Le libellé de la clause de réserve est clair et non équivoque et l’emporte effectivement sur toute obligation implicite d’accepter uniquement la soumission conforme la plus basse.

RUPTURE DU CONTRAT A

Défense n’était aucunement soumise à l'obligation (explicite ou implicite) d'attribuer le contrat à l'auteur de la soumission conforme la plus basse, mais elle était soumise à l’obligation (implicite), si elle attribuait le contrat, d’attribuer celui‑ci à l’auteur d’une soumission conforme. Or, celle de Sorochan n’était pas conforme. « Par conséquent, en attribuant le contrat à Sorochan, [Défense] a manqué à l'obligation à laquelle elle était tenue, envers MJB et les autres soumissionnaires, de n'accepter que des soumissions conformes. »

« Le fait d'agir de bonne foi ou le fait de penser avoir interprété correctement le contrat ne constituent pas des moyens de défense valables dans une action pour rupture de contrat. »

DOMMAGES-INTÉRÊTS

Il n'existe aucune incertitude quant à la question de savoir si Défense aurait annulé l’appel d’offres plutôt que d’attribuer le contrat, car elle a effectivement attribué le contrat, bien que irrégulièrement, à Sorochan. De plus, l'attribution du contrat à Sorochan était fondée sur le fait qu'il s'agissait de la soumission la plus basse.

Les dépositions au procès des représentants de Défense appuient la prétention que MJB aurait obtenu le contrat si Sorochan avait été exclue. Nous sommes d’accord.

MJB a par conséquent droit à des dommages‑intérêts correspondant au montant des profits qu'elle aurait réalisés si elle avait obtenu le contrat B.

JUGEMENT EN FAVEUR DE MJB
						Plus les dépens dans les trois cours.

APPEL D’OFFRES
DEVOIR D’ÉQUITÉ
CLAUSE DE RÉSERVE

 	MIDWEST MANAGEMENT c. BC GAS UTILITY
 	 1997 – Cour suprême de la Colombie-Britannique (en son cabinet)

NOTE DU RÉDACTEUR  

Bien que, comme vous le verrez dans un instant, cette affaire n’ait toujours pas été entendue sur le fond, nous avons choisi de rapporter les escarmouches des gladiateurs avant le grand événement puisque nous croyons que l’on peut y voir encore une fois la difficulté qu’ont les tribunaux à cerner les limites et l’effet de la clause de réserve et le devoir d’équité dans un processus d’appel d’offres. Nous ferons un compte‑rendu de l’affaire au complet si elle atteint un jour les tribunaux.

Midwest a formé une entreprise commune avec Monad Contractors pour répondre à l’appel d’offres de BC Gas visant la construction d’un pipeline sous‑terrain de 24 kilomètres. L’appel contenait une clause de réserve au libellé ferme suivant : « [L]e propriétaire se réserve le droit d’écarter toutes les offres ou certaines d’entre elles et d’attribuer le contrat, à sa discrétion exclusive et absolue, au propriétaire qu’il juge approprié, malgré toute coutume contraire dans le commerce et toute modalité contenue dans les documents contractuels ou dans les présentes ». Les dix entrepreneurs qui ont été invités à soumissionner ont répondu à l’appel.

Toutefois, la soumission de Midwest/Monad a été reçue une heure après la clôture et contenait des anomalies. Néanmoins, BC Gas a évalué l’offre et décidé de l’inclure dans une liste restreinte de six soumissions. Aucune des six soumissions n’était conforme à toutes les exigences contenues dans l’appel.

BC Gas a ensuite remis un addenda aux six soumissionnaires en raison d’un changement apporté à l’étendue des travaux, demandant aux soumissionnaires d’établir de nouveaux prix pour les nouveaux travaux. Midwest a répondu.

BC Gas a ensuite remis à chacun des soumissionnaires une demande de précisions visant des points propres à chacun d’eux. Les DDP étaient différentes les unes des autres. Les six soumissionnaires y ont répondu.

Puis, BC Gas a informé Midwest/Monad que le contrat ne lui serait pas attribué. [Le juge n’a pas formulé les motifs pour lesquels, le cas échéant, un autre soumissionnaire a obtenu le contrat – réd.]

Midwest a intenté une action, alléguant qu’il y avait eu manquement au devoir d’équité. BC Gas a demandé le rejet de l’action de façon sommaire pour le motif qu’elle n’avait aucun fondement en droit.

DÉCISION 

BC Gas a fait valoir initialement qu’aucun contrat A n’avait été formé, mais elle a subséquemment reconnu qu’il était possible qu’un tel contrat ait été conclu [ce qui, en soit, est une « question recevable » qui aurait dû entraîner la tenue d’un procès en bonne et due forme – réd].

BC Gas a fait valoir également qu’il n’existait aucun devoir indépendant d’équité puisqu’aucun contrat A n’avait été conclu, la soumission de Midwest/Monad n’étant pas conforme à l’appel d’offres initial.  Midwest/Monad soutient que, bien que l’on n’ait jamais conclu à l’existence d’un devoir d’équité sans l’existence d’un contrat A, les parties tendent de plus en plus à agir de bonne foi et, compte tenu des négociations qui se sont poursuivies avec Midwest/Monad malgré son offre tardive et non conforme, la Cour n’a pu rejeter l’action au motif qu’elle « allait certainement être rejetée », et elle a conclu qu’il devait y avoir audition pleine et entière.

BC Gas a fait valoir, en réplique, que la clause de réserve détaillée excluait tout devoir implicite d’agir avec équité. Midwest/Monad n’était pas d’accord.

À la fin de l’audition, la Cour a décidé que « la question soulevée, bien que nouvelle, paraît donner matière à procès. La présente action dépasse les frontières du droit existant, mais on ne peut dire sans l’ombre d’un doute raisonnable qu’elle sera rejetée au procès ». La question de savoir si la clause de réserve en litige, libellée en des termes généraux, exclut effectivement tout devoir d’équité sans le faire explicitement, est une question de droit qu’il convient à mon avis de trancher dans le cadre du procès. »

AFFAIRE RENVOYÉE AUX FINS DE LA TENUE
 D’UN PROCÈS EN BONNE ET DUE FORME

MIDWEST MANAGEMENT c. BC GAS 
2000 C.A. C.‑B.

ARRÊT (EN APPEL) 

MidWest interjette appel du rejet de son action pour rupture de contrat fondée sur un manquement allégué de BC Gas à son devoir d’équité dans la procédure d’appel d’offres.

BC Gas a publié un appel d’offres pour la construction d’un gazoduc. Il était prévu dans les instructions que les soumissionnaires devaient remplir les documents de l’appel « exactement comme il était prévu », et « n’apporter aucun changement, de quelque manière que ce soit, au format ou au texte des documents de l’appel ». Les soumissionnaires ont été autorisés à présenter des propositions de remplacement, mais uniquement « de façon distincte et en sus du dossier d’appel d’offres ».

MidWest n’a établi aucun prix pour l’« égouttage » ou l’« assèchement par pointes filtrantes », comme le requéraient les spécifications. Elle a plutôt proposé, dans une lettre distincte jointe à l’offre, que ces travaux soient payés selon la méthode « des frais remboursables ».

BC Gas a jugé que cette offre de MidWest n’était pas conforme à l’appel d’offres.

Étant donné qu’aucun des soumissionnaires n’était parfaitement conforme à l’appel, BC Gas a fait parvenir une demande de précisions à MidWest (et à d’autres soumissionnaires), puis elle a entrepris des discussions avec MidWest et un autre soumissionnaire en vue d’en arriver à une entente. Elle a finalement attribué le contrat à l’autre soumissionnaire.

MidWest invoque un manquement au devoir d’équité dans le cadre du contrat A, mais le juge de première instance estime qu’aucun contrat A n’a été formé (puisque MidWest n’était pas conforme) et qu’il n’existait donc aucun devoir d’équité. Nous sommes d’accord.

L’offre de MidWest n’était pas conforme aux exigences contenues dans le dossier d’appel d’offres, et BC Gas « était tout à fait justifiée d’écarter cette proposition lorsqu’elle a considéré l’offre de [MidWest] ».

Le processus de clarification qui s’en est suivi s’est résumé à des négociations entre les parties, après que la procédure d’appel d’offres n’eut pas permis de conclure un contrat. Cela n’a pas donné lieu à un estoppel [Voir les notes du rédacteur].

En ce qui concerne l’argument de MidWest selon lequel il existe un « devoir d’équité autonome et exécutoire » distinct de tout contrat qui pourrait découler du processus d’appel d’offres, « […] ce devoir n’existe pas en droit […]. »  « L’existence d’un tel devoir est tout à fait incompatible avec un processus d’appel d’offres adversatif et en régime de concurrence. Conclure à l’existence d’un tel devoir engendrerait une grave incertitude dans ce domaine du droit ».

Jugement en faveur de BC Gas avec dépens

Notes du rédacteur 

En ce qui concerne l’argument de MidWest relatif à l’estoppel, l’« estoppel » est un principe de droit d’equity suivant lequel, essentiellement, si une personne en amène une autre à croire quelque chose, elle ne peut par la suite le nier et causer un préjudice à cette autre personne. MidWest a tenté (sans succès, selon les faits) de faire valoir que, parce qu’elle a décidé d’évaluer l’offre de MidWest malgré sa non‑conformité, BC Gas ne peut plus soutenir que l’offre n’est pas conforme.

Ainsi que la C.A. C.‑B. le souligne, en tenant des négociations (à des fins de clarifications) avec MidWest et d’autres soumissionnaires, BC Gas tentait simplement de remédier à la situation du mieux qu’elle le pouvait. Aucun soumissionnaire n’était conforme, aucun contrat A n’a été formé avec un soumissionnaire et (dans les faits) le processus d’appel a échoué à cette étape‑là; il était (essentiellement) terminé. En négociant par la suite (ce qui a été admis, en passant, dans les instructions à l’intention des soumissionnaires), BC Gas  ne manquait pas et ne pouvait pas manquer à quelque contrat A que ce soit puisqu’il n’en existait aucun (aucun soumissionnaire n’étant conforme).

Cette décision est importante également du fait qu’elle adhère à la décision rendue dans l’affaire MJB Enterprises (MJB Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée (1999) C.S.C.) en déterminant que, avant d’obtenir des droits, un soumissionnaire doit d’abord et avant tout être conforme. Si un soumissionnaire est non conforme, il est l’unique responsable de son sort et ne peut s’en plaindre (à moins que l’appel d’offres ne permette les soumissions non conformes, ce que celui qui est en cause ici interdisait catégoriquement).

Il y a lieu de souligner que MidWest a bel et bien fait valoir que BC Gas a effectivement permis à l’auteur d’une offre non conforme d’obtenir le contrat, mais la C.A. C.‑B. a écarté cet argument sur‑le‑champ en soulignant qu’il n’était d’aucune assistance à MidWest puisque cette dernière était non conforme et qu’elle n’avait pas le droit de se plaindre du fait qu’il avait été porté atteinte à ses droits.

Si l’auteur d’une soumission conforme avait intenté une action, la décision aurait probablement été différente puisqu’il y aurait eu un contrat A (et, partant, le droit d’être traité avec équité). Dans l’affaire Healthcare Developers c. Newfoundland (1996), la C.A. de T.‑N. a déjà décidé que le propriétaire, dans un tel cas, ne peut passer par‑dessus l’auteur de l’offre conforme et attribuer le contrat à l’auteur d’une offre non conforme.

Toutefois, lorsque toutes les offres sont non conformes dans un régime concurrentiel, nous savons maintenant qu’aucun soumissionnaire n’acquiert de droits aux termes d’un contrat A. Ce qui se produit par la suite ne peut faire l’objet de critiques ni être qualifié d’injuste, et l’on ne peut prétendre qu’il s’agit d’un manquement aux règles de l’appel d’offres puisque de tels droits n’existent que si les soumissionnaires qui se plaignent sont d’abord suffisamment conformes pour qu’un contrat A soit formé.

APPEL D’OFFRES
DEVOIR D’ÉQUITÉ
AUCUN MANQUEMENT AU DEVOIR

 	MARTEL BUILDING LTD. c. CANADA
 	(2000) COUR SUPRÊME DU CANADA

Le gouvernement du Canada (le gouvernement) louait la plupart des locaux d'un immeuble à Martel Building Ltd. (Martel). Avant l'expiration du bail,  Martel a tenté de renouveler le bail. Le gouvernement a demandé à son représentant de s'informer du tarif de location proposé auprès de Martel, mais aucune mesure n'a été prise en ce sens. Martel a tenté à deux reprises d’entreprendre des négociations, mais le représentant du gouvernement n’a pas donné suite à ces démarches.

Le gouvernement a publié une sollicitation de manifestations d'intérêt pour la location de nouveaux locaux le jour même où son représentant a rencontré Martel. Le représentant du gouvernement a reçu le taux de location deux jours plus tard, mais il a exigé que les conditions du bail soient arrêtées ce jour‑là. Martel n’a pas été en mesure de répondre si rapidement. Le gouvernement a rejeté l’offre de renouvellement le lendemain et a lancé un appel d’offres. Martel a offert le plus bas prix des quatre soumissions reçues.

Le gouvernement a ensuite procédé à l'analyse financière des soumissions conformément aux exigences de l’appel afin de déterminer les sommes qui, au total, devraient être engagées. Il y a ajouté un million de dollars au titre des frais d'aménagement et, à la soumission de Martel, la somme de 60 000 $ pour l'installation d'un système de cartes d'accès sécuritaire, de telle sorte que la soumission de Martel était maintenant la deuxième soumission parmi les plus basses. Le gouvernement a ensuite adjugé le marché au soumissionnaire le plus bas, après que les coûts d’aménagement et de l’installation d’un système de carte d’accès eurent été ajoutés à toutes les soumissions.

Martel a intenté une action, alléguant ceci :

1.	négligence dans les négociations;
2.	négligence dans la préparation de l’appel d’offres;
3.	manquement au devoir d’équité à l’étape de l’évaluation des offres.

La Section de première instance de la Cour fédérale a conclu à une négligence dans les négociations, mais elle n’a conclu à l’existence d’aucun lien de causalité entre cette négligence et la perte du marché par Martel.

La Cour d’appel fédérale a conclu à l’existence d’une négligence dans les négociations et dans la procédure d’appel d’offres. Elle a conclu également que cette négligence avait fait perdre à Martel le renouvellement du bail. Des dommages‑intérêts ont été accordés à Martel, mais le gouvernement a interjeté appel à la Cour suprême du Canada.

ARRÊT (C.S.C.) 

Cet appel soulève deux questions d’importance :

1.	Le droit canadien impose‑t‑il une obligation de diligence aux parties à des négociations?

2.	Le contrat a-t-il été attribué de manière équitable au sens du droit canadien et, dans la négative, existe‑t‑il des mesures de réparation?

En l’absence d’un préjudice corporel ou d’une perte matérielle, le droit canadien ne prévoit que des droits restreints à une indemnisation de la perte purement économique. Ce droit restreint à une indemnisation découle du fait que (i) les intérêts d'ordre financier ne méritent pas la même protection que l'intégrité physique ou les biens, (ii) la reconnaissance inconditionnelle de la perte économique pourrait donner lieu à une responsabilité indéterminée, (iii) il est possible de se protéger contre la perte économique au moyen d’une assurance, et (iv) permettre l'indemnisation de la perte purement économique dans tous les cas encouragerait la multiplication de poursuites injustifiées.

L’allégation de Martel ne relève d’aucune des cinq catégories d’exception créées à ce jour (à savoir, la responsabilité du gouvernement, la déclaration inexacte faite par négligence, la prestation négligente d’un service, la fourniture négligente de marchandises ou de structures de mauvaise qualité ou la perte économique entre des organisations étroitement liées). Il s’agit donc d’une allégation nouvelle.

Bien qu’il puisse exister une relation d’ordre économique entre le gouvernement et Martel fondée sur le bail préexistant, il existe également des considérations de principe de nature pressante qui justifient une partie, dans le contexte de négociations commerciales, de ne pas avoir à tenir compte des intérêts légitimes d'une autre avec laquelle elle n'a aucun lien de dépendance.

L'objet de la négociation commerciale est de conclure le marché le plus avantageux sur le plan financier aux dépens de l'autre partie. La négociation a simplement pour effet d'opérer un transfert de richesse entre les parties et, en tant qu'entité économique, la société n'est pas lésée.

Imposer une obligation de bonne foi dans le contexte d'une négociation commerciale visant la conclusion d'un contrat pourrait décourager un comportement utile sur le plan social et économique. Imposer une obligation de diligence aux parties à une négociation serait contraire à l'essence même de la négociation et entraverait le fonctionnement du marché.

« Nous concluons que […] le déroulement de négociations ne donne pas naissance à une obligation de diligence. »

Martel a allégué en outre une négligence dans la rédaction et l'établissement du dossier d'appel d'offres, qui met en cause des événements qui se sont produits avant que quelque contrat A soit formé. Les dépenses engagées auparavant par Martel aux fins d’améliorations locatives n’ont pas été prises en considération par le gouvernement. Mais Martel demande qu’on lui accorde un traitement spécial en raison de ses rapports antérieurs avec le gouvernement.

Cela conférerait à Martel un avantage injuste par rapport aux autres soumissionnaires, ce qui serait répréhensible et contraire à l'obligation implicite de traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un pied d'égalité. C'est à bon droit que le gouvernement a fait fi des améliorations passées ou prévues à l'immeuble de Martel en omettant d'en tenir compte dans l'évaluation de la soumission.

Enfin, Martel a fait valoir que le gouvernement avait manqué à l’obligation implicite de traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un pied d’égalité en ajoutant, à la soumission de Martel, des frais d'aménagement ainsi que des frais liés à des conditions relatives à la contiguïté des locaux et à l'installation d'un système de cartes d'accès sécuritaire.

« L'existence présumée d'une obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un pied d'égalité est compatible avec l'objectif de protéger et de promouvoir l'intégrité du mécanisme d'appel d'offres […]  Sans cette condition implicite, les soumissionnaires, dont le sort pourrait être réglé à l'avance par des normes inconnues d'eux, soit engageraient des frais considérables pour l'établissement de soumissions inutiles, soit éviteraient de prendre part à l'exercice. »

« Une clause de réserve selon laquelle ni la soumission la plus basse ni aucune soumission ne sera nécessairement retenue n'exclut pas l'obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement. Il faut néanmoins soumettre le dossier d'appel d'offres à un examen attentif pour déterminer toute la portée de cette obligation. Afin de respecter l'intention des parties et leurs attentes raisonnables, il faut circonscrire cette obligation en tenant dûment compte des conditions contractuelles expresses de l'appel d'offres. L'administration adjudicative a [TRADUCTION] "le droit, en établissant le dossier d'appel d'offres, de stipuler des conditions et des restrictions et de s'accorder des privilèges". »

Dans ce cas‑ci, le libellé exprès de l'appel d'offres confère au gouvernement une grande latitude dans l'évaluation des soumissions. L’ajout des frais d’aménagement correspondant à un montant déterminé par le gouvernement était prévu explicitement dans l’appel et a été effectué dans toutes les soumissions. « Dans ce contexte, l'obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement consiste à évaluer les soumissions uniformément en se fondant sur les mêmes hypothèses. C’est ce que le gouvernement a fait.

En ce qui concerne la condition relative à la contiguïté des locaux, elle était elle aussi prévue clairement dans l’appel et a été appliquée également à tous les soumissionnaires. Agir autrement serait un manquement à l’obligation contractuelle implicite de traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un pied d’égalité.

Pour ce qui est de l’application de la condition relative à l’installation d’un système de cartes d'accès sécuritaire dans l’immeuble de Martel, la question est plus problématique puisqu’elle n’a pas été appliquée à l’un des autres soumissionnaires. L’omission d’appliquer cette condition également à tous les soumissionnaires est un manquement au devoir de traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un pied d’égalité.

Toutefois, « pour être susceptible d'indemnisation, la perte doit avoir été causée par le manquement à l'obligation contractuelle en cause ». Martel soutient qu’elle a perdu l’attribution du nouveau bail en raison de cette injustice, mais même si l’ajout de ces coûts n’avait pas été fait, la soumission de Martel serait quand même beaucoup plus élevée.

Essentiellement, « [e]nfin, nous croyons par ailleurs que Martel n'a pas obtenu le contrat B parce que la Standard Life (l’autre soumissionnaire) a présenté une meilleure offre. »

Jugement en faveur de Canada (avec dépens)

OFFRE D’APPELS
CONDITIONS NON DIVULGUÉES
DOMMAGES-INTÉRÊTS

 	SOUND CONTRACTING LTD. c. CITY OF NANAIMO
 	1999 – Cour d’appel de la Colombie-Britannique

Sound Contracting Ltd., un entrepreneur en génie civil, a présenté des soumissions en vue d’obtenir un certain nombre de contrats attribués par la Ville de Nanaimo. En dépit du fait qu’elle a été le soumissionnaire le plus bas dans chaque cas, les projets ont été attribués à d’autres soumissionnaires. Sound a poursuivi Nanaimo (deux actions en justice relativement à deux projets), alléguant partialité et rupture du contrat A.

PROJET 1

Nanaimo a lancé un appel d’offres relativement à un projet de canalisation d’égout, avisant les entrepreneurs qu’il leur incombait d’obtenir tous les permis nécessaires aux travaux de construction, sans mentionner toutefois s’ils devaient obtenir ces permis avant de présenter leur soumission ou simplement avant l’attribution du contrat. Sound ne détenait pas le permis d’exploitation d’un commerce nécessaire avant de présenter sa soumission, mais elle a présenté l’offre la plus basse. Cette offre a été rejetée parce que Sound ne détenait pas le permis nécessaire.

Avant ce rejet, Nanaimo avait avisé Sound d’obtenir un permis et lui avait accordé un délai raisonnable pour ce faire. Sound ne s’est pas conformée et, en conséquence, son offre a été rejetée. Sound a fait valoir que la Ville avait manqué à son devoir d’équité en incorporant une modalité implicite sans en donner avis à tous les soumissionnaires.

DÉCISION 

Action rejetée.

L’obligation de détenir un permis d’exploitation d’une entreprise avant l’adjudication n’était pas une modalité énoncée dans le dossier de l’appel d’offres. Toutefois, il n’était pas déraisonnable de la part de la Ville d’imposer cette obligation à Sound, particulièrement compte tenu du fait que Sound était alors partie à un litige sur le zonage de son établissement et son permis d’exploitation d’une entreprise. De plus, la Cour a déterminé que Sound avait obtenu un avis complet et suffisant de l’exigence en temps opportun et qu’elle aurait pu obtenir le permis en question avant que le contrat soit attribué. Elle a par conséquent omis d’agir raisonnablement, et son action a été rejetée.

PROJET 2

Dans un deuxième appel d’offres lancé relativement à un autre projet de canalisation d’égout, l’offre de Sound, qui était la plus basse, a été rejetée à la suite d’une recommandation d’un membre du personnel de la Ville qui a déclaré que, si Sound obtenait le contrat, il faudrait affecter un ingénieur interne à plein temps à la surveillance du déroulement du projet. Les frais de 25 520 $ ont donc été ajoutés au montant de l’offre de Sound. De plus, Nanaimo estimait qu’il était probable que Sound demande l’arbitrage de la question d’une rétribution supplémentaire au cours du projet, et qu’une procédure d’arbitrage devait être prévue. Par conséquent, Nanaimo a ajouté ces « coûts » à l’offre de Sound. Les coûts liés à la présence d’un ingénieur et à l’arbitrage anticipé n’ont pas été ajoutés aux offres des autres soumissionnaires.

Sound a fait valoir qu’en ajoutant des frais supplémentaires sans lui en faire part, la Ville a manqué au contrat A.

ARRÊT  

Jugement en faveur de Sound.

L’intégrité de la procédure d’appel d’offres doit être maintenue. Le propriétaire ne peut accorder une préférence à certains entrepreneurs sans d’abord en aviser tous les soumissionnaires. (Chinook Aggregates Ltd. c. Abbotsford). La Ville n’avait aucune raison de refuser de respecter l’offre de Sound telle qu’elle avait été présentée. « C’était certainement l’application d’un critère non divulgué ainsi qu’un traitement injustifié et injuste des soumissionnaires. »

Pour calculer les dommages‑intérêts qu’il convenait d’accorder, la Cour a suivi le raisonnement formulé dans l’affaire Calgary (City) c. Northern Construction Co., c’est‑à‑dire que le meilleur moyen de calculer des dommages‑intérêts à la suite du refus de l’auteur de l’appel de conclure un contrat B tient dans la perte véritable subie par le soumissionnaire. Par conséquent, Sound avait droit au profit qu’elle aurait réalisé si elle avait obtenu le contrat B.

NOTE DU RÉDACTEUR 

Cette affaire illustre le fait que les tribunaux maintiendront l’intégrité de la procédure d’appel. L’auteur d’un appel ne peut se fonder sur une modalité implicite de préférence à l’égard de certains entrepreneurs sans en aviser tous les soumissionnaires. Le moyen qu’il convient d’adopter pour calculer les dommages‑intérêts pour un tel manquement est de tenir compte du profit que le soumissionnaire aurait réalisé s’il avait obtenu le contrat B. 

Nanaimo a interjeté appel de cette décision.

EN APPEL 

L’appel d’offres de Nanaimo contenait plusieurs clauses pertinentes auxquelles est assujettie la présente affaire :

« Article 18, Rejet de l’offre
Le propriétaire se réserve le droit de rejeter l’une ou l’autre ou la totalité des soumissions, la soumission la plus basse n’étant pas nécessairement retenue.
La ville de Nanaimo se réserve le droit de faire abstraction des vices de forme contenus dans une soumission, de rejeter l’une ou l’autre ou la totalité des soumissions ou d’accepter celle qui, à son avis, sert le mieux ses intérêts. »

« Article 19, Adjudication
Les contrats sont attribués à l’auteur de l’offre qui garantit la meilleure valeur sur le plan de la qualité, du service et du prix. La préférence est accordée aux fournisseurs locaux lorsque la qualité, le service et le prix s’équivalent. »

Nanaimo a analysé les offres, dans cette affaire, sur le fondement de ses expériences passées dans le cadre d’autres projets réalisés avec le soumissionnaire en cause et le soumissionnaire retenu. Elle a déterminé que, si elle attribuait le contrat à Sound Contracting, dont l’offre était la plus basse, il en découlerait pour la Ville des coûts qui porteraient cette offre à un montant supérieur à celui de la deuxième soumission parmi les plus basses. Nanaimo a fait valoir, en appel, que cela n’équivalait pas à l’application d’un « critère non divulgué », mais plutôt à l’acceptation de l’offre qui, croyait‑elle honnêtement, lui donnerait « la meilleure valeur sur le plan de la qualité, du service et du prix ».

La décision rendue dans l’affaire MJB Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée par la Cour suprême du Canada tranche véritablement l’issue dans cette affaire. Dans l’affaire MJB, la Cour a déclaré, sur le seul fondement d’une clause de réserve semblable à l’article 18, que « [l]e pouvoir discrétionnaire de ne pas retenir nécessairement la soumission la plus basse que s'est ménagé le propriétaire grâce à la clause de réserve, est un pouvoir qui lui permet d'avoir une vision plus nuancée des "coûts" qui ne s'arrête pas aux prix établis dans les soumissions ».

Dans la présente affaire, l’ajout de l’article 19, auquel le juge de première instance a accordé peu de poids, voire pas du tout, élargit la marge de manœuvre créée par l’article 18. Et, compte tenu de l’affaire MJB, « je n’ai d’autre choix que de conclure en l’espèce que la clause de réserve contenue dans l’appel d’offres libère Nanaimo de l’obligation d’attribuer les travaux à l’auteur de l’offre la plus basse s’il existe des motifs valides et objectifs de conclure qu’une offre dont le prix est plus élevé lui permettra d’obtenir une meilleure valeur ».

« J’avoue que je m’en inquiète quelque peu puisque cela ouvre la porte à l’arbitraire dans le déroulement de la procédure de l’appel à la concurrence. Il faut reconnaître qu’une offre conforme établit une relation juridique entre les parties, offre assujettie uniquement à la clause de réserve. La clause privative donne au propriétaire un pouvoir discrétionnaire qui doit certainement être exercé équitablement et objectivement. La relation juridique décrite ci‑devant donne aux soumissionnaires conformes qui n’ont pas été retenus un motif de contestation en cour de l’attribution du contrat à un soumissionnaire dont l’offre est plus élevée. Je ne tenterai pas de dresser une liste complète des principaux facteurs qui permettraient d’obtenir gain de cause dans une telle action, mais on peut les résumer par renvoi aux conditions essentielles que sont l’équité objective et la bonne foi. 

En l’espèce, les relations passées entre les parties en cause ont donné naissance aux critères supplémentaires sur lesquels Nanaimo s’est penchée. Il ne nous appartient pas de substituer notre propre analyse à celle du propriétaire qui, en bout de ligne, a le pouvoir d’attribuer le contrat, et dont le personnel n’a fait l’objet d’aucune preuve qu’il a agi injustement ou de mauvaise foi pour déterminer quelle offre donnait à la ville « la meilleure valeur sur le plan de la qualité, du service et du prix ». On ne peut dire non plus, à mon sens, que le fait de prendre en considération les relations passées entre les parties en cause constituait un critère non divulgué. En fait, les relations passées sont probablement le meilleur indice de la façon dont une relation proposée se déroulera en pratique. J’ajouterai cependant, à titre de mise en garde, que ce pouvoir discrétionnaire ne doit pas être exercé à titre de punition ou de vengeance pour des désaccords passés. Lorsque le soumissionnaire le plus bas n’est pas le soumissionnaire retenu, il faut faire la preuve que tout facteur additionnel pris en considération dans l’analyse est raisonnable et pertinent. J’en arrive à la conclusion qu’il existe suffisamment de bonnes raisons en l’espèce pour maintenir la décision de la ville de Nanaimo d’attribuer le contrat en cause au soumissionnaire classé second. 

Je suis d’avis d’accueillir l’appel et de rejeter l’action. »

NOTE DU RÉDACTEUR :  Cette décision de la Cour d’appel a été la première décision qui a suivi l’affaire MJB Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée soumise à la Cour suprême du Canada.

Ainsi qu’il est prévu (et requis en droit), la C.A. C.‑B. a suivi et appliqué le précédent établi par l’affaire MJB en donnant effet à l’utilisation par le propriétaire de la clause de réserve. Elle a par conséquent reconnu implicitement que les termes choisis par le propriétaire dans les Instructions à l’intention des soumissionnaires déterminent le processus de l’appel à la concurrence.

Si la Cour reconnaît le droit du propriétaire d’établir les paramètres et les modalités de l’appel d’offres, il est clair également que ce pouvoir discrétionnaire (c.‑à‑d. le droit de choisir la meilleure soumission, le cas échéant, plutôt que la soumission la plus basse) sera atténué par la condition imposée par la Cour aux propriétaires de faire preuve d’« équité objective et de bonne foi » lorsqu’ils choisissent la meilleure soumission admissible. Ainsi que le juge en chef de la C.A. C.‑B. l’a déclaré dans cette affaire, « […] [l]orsque le soumissionnaire le plus bas n’est pas retenu, il faut faire la preuve que tout autre facteur pris en considération dans l’analyse est raisonnable et pertinent ».

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 	ROBERT C. WORTHINGTON

Robert C. Worthington enseigne le droit depuis vingt et un ans en divers endroits au Canada et aux États‑Unis. Auparavant procureur, Robert possède une vaste expérience de la pratique privée en tant que plaideur et sur un bagage solide en matière d’activités de l’État. Robert a travaillé pour la province de l’Alberta au sein de la division des services législatifs du ministère de l’enseignement postsecondaire, puis il a passé huit ans auprès du gouvernement de la C.‑B., au sein du ministère des corporations, du ministère de la consommation, du département de la planification des tribunaux, du ministère du procureur général, et de la Commission pour le développement de la justice, avant de se lancer dans la pratique privée. 

Il s’est alors spécialisé dans le droit de la faillite et du divertissement, ce qui ne l’a pas empêché de rédiger et d’offrir des cours en droit administratif et commercial pour le département de commerce de l’Université de la Colombie‑Britannique (où il a remporté des prix pour l’excellence de son enseignement) ainsi qu’en droit des contrats, commercial et des banques, pour de nombreuses sociétés de la C.‑B. Robert a quitté la pratique privée pour se concentrer sur l’enseignement du droit et sur son rôle de plus en plus important à titre d’expert‑conseil d’importantes sociétés de la Couronne et du secteur privé, élaborant à l’intention des PDG et des responsables des achats des solutions commerciales à des questions d’ordre juridique. 

Se fondant sur le principe qu’il vaut mieux prévenir que guérir, Robert a mis sur pied une série d’ateliers de formation en droit destinés aux professionnels sur le droit des contrats, du mandat, de l’appel à la concurrence et des achats. Depuis, Robert communique à ses clients le savoir‑faire juridique nécessaire pour réduire les risques qu’ils assument en droit et pour leur permettre d’exploiter leurs entreprises avec efficacité et efficience. 

Si vous demandez des impressions à quiconque a suivi un cours de Robert, il vous dira que non seulement les cours que ce dernier offre sont instructifs, mais qu’ils sont également divertissants. Le moins que l’on puisse dire, c’est que le style de Robert est peu conventionnel et que son style de rédaction est tout aussi particulier. 

Robert a rédigé le seul ouvrage canadien sur le droit des contrats et des achats, intitulé Purchasing Law Handbook. Réédité et publié par Butterworths Canada et par l’ACGA, le Purchasing Law Handbook est utilisé par des milliers de professionnels dans le cadre de leurs activités quotidiennes d’achats et de conclusions de contrats.

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